quinta-feira, 18 de fevereiro de 2016

Consulta pública debate direito autoral on-line

Os serviços que transmitem música em ambiente digital, como Deezer, Spotify e Youtube, podem ter que pagar mais direitos autorais daqui para frente, a depender da aprovação de uma normativa que está em consulta pública.

O Ministério da Cultura receberá sugestões sobre a norma até o dia 30 de março. Mas pelo teor inicial do texto, os serviços digitais são classificados como um tipo de execução pública de música. Com isso, caberia recolhimento dos direitos ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad).

A classificação ou não dos serviços digitais como execução pública de música já eram, inclusive, motivo de processos judiciais, conta o professor da Fundação Getulio Vargas (FGV) Direito Rio , Pedro Augusto Pereira. "Acho que a instrução normativa responde à pergunta e equipara sim [as plataformas] à execução pública", afirma ele.

Em paralelo, os serviços digitais já tinham contratos com as gravadoras e por essa via pagavam alguma remuneração aos artistas, conta o advogado do escritório Opice Blum, Caio César Carvalho Lima. O pagamento ao Ecad pela execução pública das canções, contudo, era motivo de discussão.

Se de fato a normativa for publicada nesses termos, Pereira entende que as plataformas podem ter um aumento de custo significativo. Segundo ele, os pagamentos a título de direitos autorais são o gasto mais significativo das ferramentas. Lima entende da mesma forma: "O receio é que essa mudança onere o serviço e que o consumidor acabe sem nenhum diferencial de serviço".

Para os artistas, em contrapartida, a mudança pode ser positiva. O professor da FGV Direito Rio indica que isso só depende da capacidade do Ecad em transmitir os recursos arrecadados. No passado, esse ponto foi alvo de críticas. Mas em 2013 ele aponta que o órgão foi reformulado e que agora o cenário é diferente.

Reformas

Lima também comenta que a instrução normativa é necessária porque a lei de direitos autorais (9.610/1998) não foi feita considerando o potencial dos ambientes digitais. Na medida em que a característica da transmissão de música foi mudando muitas situações acabaram não encontrando refúgio na legislação vigente.

Na última década, o Ministério da Cultura tentou reformar a legislação de 1998, mas as propostas foram suspensas. Segundo Pereira, hoje a estratégia é outra: em vez de alterar a lei como um todo, estão sendo feitas reformas pontuais. A reforma do Ecad, em 2013, foi a primeira delas. A consulta pública nesse começo de ano, diz ele, é um segundo passo.

O professor, que faz parte do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da FGV Rio, aponta o grupo fará sugestões à normativa. "Ainda precisamos analisar o texto para entender em quais pontos podemos contribuir", afirma ele.

Em paralelo com a instrução normativa sobre o ambiente digital, o Ministério da Cultura também colocou em consulta uma norma sobre obras musicais e fonogramas inseridos em obras e outras produções audiovisuais nacionais. A medida afeta programas veiculados em televisão aberta, a cabo e também nos cinemas.

Roberto Dumke

Congresso promulga hoje emenda que abre janela para troca de partidos

O Congresso Nacional promulga hoje (18) a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 182/2007 que abre espaço para que os candidatos às eleições deste ano, que exercem mandatos de deputados ou vereadores, mudem de legenda.

A emenda abre a chamada janela partidária, um período de 30 dias após a promulgação da PEC para que os deputados federais mudem de partido sem que haja punição por parte da Justiça Eleitoral e “sem prejuízo do mandato, não sendo essa desfiliação considerada para fins de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão”.

A PEC, aprovada em 2015, altera a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), de 2008, que entende que os parlamentares que mudassem de partido sem justificativa perderiam o mandato, pertencente à legenda.

Na mesma decisão, o STF entendeu que a desfiliação para a filiação em partido recém-criado não acarreta perda do cargo. Assim, com a criação de novas legendas, como o Partido da Mulher Brasileira e o Rede Sustentabilidade, no ano passado, pelo menos 38 deputados mudaram de sigla, conforme informações da Secretaria-Geral da Mesa da Câmara.

O Partido dos Trabalhadores (PT) perdeu dez deputados desde a posse. Vinte e um deputados se filiaram ao Partido da Mulher Brasileira (PMB), que obteve registro no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) em setembro. A Rede Sustentabilidade, que conseguiu registro no mesmo mês, passou a ter bancada de cinco deputados.

Com a perda de dez dos 69 deputados eleitos, o PT deixou de ser o partido com maior bancada na Câmara, que passou para o PMDB com 67 deputados.

A expectativa é que a janela resulte em mudança expressiva no quadro partidário do Congresso Nacional, empossado há pouco mais de um ano.

Ao comentar a promulgação da emenda, o presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha (PMDB-RJ) disse que não concorda com o troca-troca só para atender "ao interesse momentâneo de deputados". Claro que eu respeito o direito de cada um de não estar confortável no seu partido e querer mudar”, afirmou Cunha. "Acho que a janela é importante e que ela deveria ser constante a cada eleição, mas a fidelidade [partidária] deve ser mantida no mandato”, acrescentou.

Eduardo Cunha também criticou a restrição da fidelidade partidária apenas para os cargos escolhidos em eleição proporcional (vereadores e deputados estaduais e federais), classificando-a como injusta. "Se há fidelidade, deveria ser para todos", defendeu.

Luciano Nascimento - Repórter da Agência Brasil
Edição: Graça Adjuto

Processos sobre causas previdenciárias podem ganhar mais agilidade



O julgamento de causas originadas devido a acidentes de trabalho, nas quais União, entidade autárquica ou empresa pública federal sejam partes, pode ter uma novidade. A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovou, nesta quarta-feira (17), Proposta de Emenda à Constituição – PEC 127/15 que transfere da Justiça Estadual para a esfera federal a competência nesses casos. A proposta segue para votação no plenário da Casa, ainda sem data prevista.

O senador José Pimentel (PT-CE), autor da proposta, diz que o objetivo é dar agilidade ao julgamento de causas previdenciárias. “Considerando a expertise da Justiça Federal no julgamento da matéria previdenciária, seu índice de julgamento é bastante superior ao da Justiça Estadual, quando essa processa e julga matérias que são objeto de delegação. Em 2011, enquanto a Justiça Federal julgou 34% de todos os processos em tramitação, a Justiça Estadual, em relação às matérias de competência delegada, no mesmo período, julgou apenas 11% dos processos em tramitação", justificou.

Ainda de acordo com Pimentel, a alteração constitucional permitirá a centralização das demandas sobre a concessão ou revisão de benefícios previdenciários junto à Justiça Federal, "trazendo evidentes ganhos para os segurados". "A unificação vai possibilitar a apresentação, em um mesmo processo, de pedido alternativo de benefício acidentário ou de benefício previdenciário, o que contribuirá para a redução de litígios e de desgastes provocados pelos conflitos de competência entre a Justiça Federal e as estaduais", ressaltou.

A mesma PEC transfere para a competência da Justiça Federal as causas em que sociedades de economia mista federais sejam autoras, rés, assistentes ou oponentes, salvo as ações de falência. Essa alteração seria necessária porque, hoje, a União, titular que é do controle das sociedades de economia mista, estaria sujeita a entendimentos adotados por cada um dos tribunais de justiça estaduais, eventualmente discrepantes entre si. Se enquadram nesse caso, segundo o relator da PEC, senador José Maranhão (PMDB-PB) mandados de segurança contra dirigentes de ente federal, ação popular e ação civil pública, especialmente as relacionadas às questões de improbidade administrativa, meio ambiente e defesa do consumidor.

Karine Melo – Repórter da Agência Brasil
Edição: Maria Claudia

Supremo Tribunal Federal debate sigilo bancário

O Supremo Tribunal Federal (STF) deu início nesta quarta-feira (17) ao julgamento de cinco processos que tratam sobre sigilo bancário. As ações questionam a validade da Lei Complementar nº.105/2001 e a possibilidade de transferência de informações para a Receita Federal, sem prévia autorização judicial. Na sessão extraordinária da manhã de ontem, foram feitas as sustentações orais dos advogados das partes. O julgamento terá continuidade nesta quinta-feira (18).

O advogado Ricardo Martins, que representa um contribuinte, defendeu a necessidade da autorização judicial prévia. “Se todos os dados dos contribuintes ficarem à disposição da autoridade fiscal sem a prévia autorização do poder judiciário, os contribuintes permanecerão em um estado de fiscalização contínua”. Para o advogado, o entendimento fere o direito de proteção ao sigilo bancário. Martins argumentou ainda que, além da Receita Federal, outros agentes estaduais também teriam acesso automático a dados sem autorização, banalizando assim o acesso às informações.

Representando a Confederação Nacional da Indústria (CNI), o advogado Sérgio Campinho também defendeu a autorização judicial prévia. “Quem pode fazer esta ponderação no caso concreto, se houver conflito entre o direito individual, o direito fundamental e o interesse público? O estado. Mas não o estado administrador, certamente, e sim o estado juiz, o poder judiciário”.

Já o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, defendeu que não se trata de quebra de sigilo, mas sim de extensão do sigilo. “Não há aqui quebra de sigilo. O que existe aqui é a transferência de sigilo fixando o sigilo para o destinatário daquela transferência. E veja a curiosidade: um dos destinatários, que estamos tratando aqui com mais vigor, a Receita Federal, ela é destinatária de um sigilo e ela tem obrigação de sigilo das próprias informações tributárias que ela dispõe”, disse. Janot disse ainda que para o Ministério Público Federal (MPF), a lei complementar está de acordo com a Constituição Federal.

A secretária-geral de contencioso da Advocacia-Geral da União (AGU), Grace Mendonça, também defendeu que não se pode falar em quebra de sigilo bancário. “Na verdade as instituições financeiras que devem guardar o sigilo assegurado constitucionalmente passam, portanto transferem, à Receita Federal do Brasil, a ciência [o conhecimento] em torno dessa movimentação”. Segundo ela, a finalidade é poder comparar o que é apresentado nas declarações e as movimentações feitas e que a intenção é dar celeridade ao procedimento.

Segundo o presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento será retomado amanhã (18). “Tem que terminar amanhã. Isso até, esse adiamento de certa maneira, não justifica mais pedido de vista. Alguns ministros distribuíram seus votos, já enunciaram seu pedido de vista em votação anterior, de maneira que eu acho que na quinta vamos terminar isto”, disse aos jornalistas após a sessão.

Michelle Cannes – Repórter da Agência Brasil
Edição: Denise Griesinger

Processos sobre causas previdenciárias podem ganhar mais agilidade

O julgamento de causas originadas devido a acidentes de trabalho, nas quais União, entidade autárquica ou empresa pública federal sejam partes, pode ter uma novidade. A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovou, nesta quarta-feira (17), Proposta de Emenda à Constituição – PEC 127/15 que transfere da Justiça Estadual para a esfera federal a competência nesses casos. A proposta segue para votação no plenário da Casa, ainda sem data prevista.

O senador José Pimentel (PT-CE), autor da proposta, diz que o objetivo é dar agilidade ao julgamento de causas previdenciárias. “Considerando a expertise da Justiça Federal no julgamento da matéria previdenciária, seu índice de julgamento é bastante superior ao da Justiça Estadual, quando essa processa e julga matérias que são objeto de delegação. Em 2011, enquanto a Justiça Federal julgou 34% de todos os processos em tramitação, a Justiça Estadual, em relação às matérias de competência delegada, no mesmo período, julgou apenas 11% dos processos em tramitação", justificou.

Ainda de acordo com Pimentel, a alteração constitucional permitirá a centralização das demandas sobre a concessão ou revisão de benefícios previdenciários junto à Justiça Federal, "trazendo evidentes ganhos para os segurados". "A unificação vai possibilitar a apresentação, em um mesmo processo, de pedido alternativo de benefício acidentário ou de benefício previdenciário, o que contribuirá para a redução de litígios e de desgastes provocados pelos conflitos de competência entre a Justiça Federal e as estaduais", ressaltou.

A mesma PEC transfere para a competência da Justiça Federal as causas em que sociedades de economia mista federais sejam autoras, rés, assistentes ou oponentes, salvo as ações de falência. Essa alteração seria necessária porque, hoje, a União, titular que é do controle das sociedades de economia mista, estaria sujeita a entendimentos adotados por cada um dos tribunais de justiça estaduais, eventualmente discrepantes entre si. Se enquadram nesse caso, segundo o relator da PEC, senador José Maranhão (PMDB-PB) mandados de segurança contra dirigentes de ente federal, ação popular e ação civil pública, especialmente as relacionadas às questões de improbidade administrativa, meio ambiente e defesa do consumidor.

Karine Melo – Repórter da Agência Brasil
Edição: Maria Claudia

CNJ altera resolução sobre interceptações judiciais

O Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou por unanimidade, nesta terça-feira (16/2), alterações no texto da Resolução n. 59/2008, que trata das rotinas dos procedimentos de interceptação de comunicação telefônica, de informática e telemática utilizados pelo Poder Judiciário nas investigações criminais, com base na Lei n. 9.296/1996. A mudança da Resolução 59, aprovada pela Resolução n. 217/2016, foi motivada a pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que se manifestou em relação a quebras de sigilo em processos que devem tramitar em segredo de Justiça.

Pelo texto aprovado, nos processos onde há interceptação de comunicação, assim como em todos os processos que correm em segredo de justiça, sempre que houver vazamento de dados e informações sigilosas, o juiz responsável pelo deferimento das medidas requisitará a imediata apuração dos fatos pelas autoridades competentes. Ainda de acordo com o texto, decorrido prazo razoável, o magistrado solicitará informações sobre o andamento das investigações.

De acordo com a OAB, além de preservar direitos fundamentais individuais, o reforço em relação ao sigilo tem como intenção a defesa das próprias investigações, na medida em que a quebra indevida do sigilo parcial ou total prejudica essas investigações. Entre as mudanças aprovadas pelo Plenário do Conselho estão a identificação dos titulares dos números interceptados ou, excepcionalmente, no prazo de 48 horas, de outros números.

Limite à prorrogação - A intenção é evitar o chamado phishing, que ocorre quando a interceptação de um telefone acaba trazendo outros números de cidadãos (não necessariamente ligados ao crime investigado), assim como o "contrabando", quando o juiz é levado a aprovar quebra de sigilo de telefone sem identificação do titular, e que não condiz com a investigação em foco. Outro ponto incluído na nova redação diz respeito ao prazo das prorrogações de investigação. Além de observar os estritos limites temporais fixados no artigo 5º da Lei 9.296/96, também deverão ser apresentados os áudios, com o inteiro teor das comunicações interceptadas, as transcrições integrais das conversas relevantes à apreciação do pedido de prorrogação e o relatório circunstanciado das investigações com seu resultado, a fim de comprovar a necessidade da prorrogação da medida excepcional.

“O aperfeiçoamento da Resolução 59 veio em boa hora, ela é bem-vinda e vem ao encontro da melhoria do exercício dessa forma de persecução penal”, elogiou o conselheiro Arnaldo Hossepian, que lembrou que as interceptações telefônicas autorizadas judicialmente foram iniciadas em São Paulo após 2006, quando facções criminosas investiram contra autoridades do Estado.

Regina Bandeira
Agência CNJ de Notícias

Prisão por tráfico de drogas faz mulher perder poder familiar sobre seus filhos



A 1ª Câmara Civil do TJ manteve sentença que destituiu o poder familiar de uma mulher, presa por tráfico de entorpecentes, sobre seu filho, já regularmente adotado por um casal. A apelante alegou cerceamento de defesa, já que a Justiça não teria lhe dado espaço para provar suas razões. Atacou a adoção porque não houve seu consentimento.

O desembargador Domingos Paludo, relator da apelação, destacou a preocupação do juiz em solicitar um estudo psicossocial para elucidar dúvidas e formar seu convencimento. Foi através dele que se soube que a criança era exposta a ambientes insalubres, na companhia da mãe e de seus amigos dependentes químicos, com alteração radical de comportamento quando retornava para a casa de seus avós. O magistrado relativizou os formalismos exigidos em lei e cobrados pela genitora destituída do poder familiar.

"O princípio do melhor interesse da criança instituído no ECA engloba, entre suas finalidades, a de suplantar as formalidades processuais levantadas neste caso, dada a urgência de uma definição para a vida do infante, que não pode ter seus direitos fundamentais postergados por interesses alheios aos seus", pontuou o desembargador. O primeiro descendente da genitora também foi afastado e posto sob os cuidados dos avós maternos, que não puderam cumular proteção ao segundo por absoluta falta de recursos.

Aluno deve indenizar professor por denegrir sua imagem em rede social

A 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou um ex-aluno de Escola Técnica Estadual a indenizar professor por danos morais. Ele teria postado, em rede social, imagens manipuladas, vinculando o professor ao consumo de álcool e drogas e supostas vantagens na comercialização de uniforme escolar. O valor foi fixado em R$ 10 mil reais e o aluno responderá pessoalmente pelos danos, porque, na prolação da sentença, já era maior de idade.

O jovem alegava que as postagens foram publicadas em grupo privado na rede social Facebook, sem acesso a terceiros, em situação de brincadeira inserida num contexto habitual entre adolescentes. Contudo, testemunhas afirmaram que fotos foram impressas e colocadas nas paredes da escola e que o fato repercutiu negativamente entre todos os alunos e professores.

Para o relator do recurso, desembargador James Siano, configurou-se ato ilícito, que comporta devida reparação por danos à imagem do professor, bem como para impor medida de caráter punitivo e educativo, a fim de coibir a reiteração da conduta. “A profissão de professor, atualmente tão desvalorizada, não deve, pela exposição àqueles que educa, tornar natural e contextualizadas imputações infundadas, jocosas ou não, suscetíveis até mesmo de colocar em xeque sua idoneidade, justamente em seu ambiente de trabalho,” afirmou Siano.

Os desembargadores Moreira Viegas e Fábio Podestá participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator.

Alta programada judicial é incompatível com a Lei de benefícios previdenciários

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida no dia 11 de dezembro, em Brasília, reafirmou a tese de que a alta programada judicial é incompatível com o modelo imposto pela Lei n.º 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios previdenciários. Dessa forma, o benefício de auxílio-doença só poderá ser suspenso depois de o segurado ser submetido a uma nova perícia médica pelo INSS.

A decisão foi tomada pela maioria do Colegiado da TNU, com base no voto do juiz federal Frederico Koehler, relator do processo, que conheceu em parte o pedido de uniformização movido por um contribuinte, portador do vírus HIV, contra acórdão de Turma Recursal de Pernambuco, que manteve a sentença de procedência do benefício, mas negou o seu pedido de retroação da Data Início do Benefício (DIB) do auxílio-doença à Data da Entrada do Requerimento (DER), bem como fixou prazo certo para cessação do benefício. Antes da decisão, o colegiado ouviu as considerações do juiz federal Gerson Luiz Rocha, que havia solicitado vista do processo para melhor examinar a matéria.

De acordo com os autos, a parte autora alegou à TNU que o acórdão paradigma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é claro ao dispor pela concessão do benefício solicitado a partir do requerimento administrativo, concedendo-se apenas em data diferente dessa quando não houver requerimento expresso. Apontou também o acórdão paradigma da 1ª Turma Recursal de Goiás, o qual entende que mesmo havendo dificuldade em se aferir o momento exato em que as moléstias surgiram e tornaram-se incapacitantes, deve-se decidir em favor da parte autora, devendo-se conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo.

Afirmou ainda, no recurso à TNU, a necessidade de corrigir a DIB para que retroaja à DER, bem como a manutenção do benefício enquanto perdurar a incapacidade laborativa. Disse também que sua incapacidade já existia no momento da DER e apontou como prova os documentos médicos contemporâneos ao requerimento administrativo (18/01/2012) e anteriores à DIB fixada na sentença. A perícia do INSS, contudo, concluiu que o autor era portador do vírus em 08/12/2013.

Segundo o juiz relator, no caso dos autos, verifica-se que o Colegiado de origem manteve a sentença que fixara previamente um termo final para a cessação do benefício, independentemente de o recorrente ser submetido a uma reavaliação por perícia médica.

“Contudo, para que ocorra a cessação do auxílio-doença, o segurado deverá submeter-se a nova perícia médica para que seja comprovada a cessação da incapacidade, em respeito ao artigo 62, da Lei nº 8.213/91, o qual prescreve que não cessará o benefício até que o segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência”, esclareceu Frederico Koehler em seu voto.

Dessa forma, para o magistrado, não há que se falar em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de decisão judicial (Alta Programada Judicial), uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, pois somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não. “Quanto a este ponto, deve-se dar provimento ao incidente para que se retire o termo final do benefício fixado judicialmente”, afirmou.

Contudo, ele explicou que quanto ao pedido de retroação da DIB à data do requerimento administrativo, o incidente não merece ser conhecido. “A incapacidade do requerente é posterior ao requerimento, de modo que a fixação da DIB não implicaria em atribuir ao INSS o ônus pela ciência ficta do implemento das condições ao benefício anteriormente à sua citação, contrariando o entendimento esposado pelo STJ, no sentido de que apenas quando toma ciência efetiva do litígio com a citação incide em mora a Autarquia. Desse modo, a data de início do benefício deve ser a data da citação válida”, disse Frederico Koehler.

Processo nº 0501304-33.2014.4.05.8302

Incabível habeas corpus contra decisão de ministro do STF



Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou não ser cabível habeas corpus contra decisão monocrática de ministro da Corte. Segundo os ministros, para revisão de ato de relator, o instrumento adequado é o agravo interno.

A decisão se deu no julgamento do Habeas Corpus (HC) 105959, impetrado contra ato do ministro Cezar Peluso (aposentado, e então presidente do STF), que, na qualidade de relator do Inquérito 2424, o qual originou ações penais relacionadas às operações Hurricane I e Hurricane II, prorrogou o prazo para a realização de escutas telefônicas anteriormente autorizadas.

A defesa de P.R.C.M.S e B.M.F.J, que respondem a ações penais decorrentes da operações, alegou que a decisão que autorizou a realização de escutas telefônicas por mais de 44 dias consecutivos teria sido “abusiva” e ausente de fundamentação. Os advogados pleiteavam a concessão da medida liminar para sustar o andamento de ações penais contra os investigados, declarar a nulidade das prorrogações e determinar o desentranhamento de todas as provas derivadas da ilicitude apontada e a anulação da denúncia.

Relator

O ministro Marco Aurélio, relator do HC 105959, na análise das questões preliminares, admitiu a impetração. Para o relator, o não cabimento de habeas corpus contra o pronunciamento individual de integrante do Supremo enfraquece a garantia constitucional, e o impedimento determinado na Súmula 606 do STF não alcança a situação jurídica do caso em análise, pois trata-se de decisão monocrática e não colegiada.

Divergência

O ministro Edson Fachin foi o primeiro a votar pelo não conhecimento do HC 105959. De acordo com Fachin, a Súmula 606 deu fundamento ao julgamento desta ação, ocasião na qual a Corte firmou a orientação do “não cabimento de habeas corpus contra ato de ministro relator ou contra decisão colegiada de Turma ou do Plenário do próprio Tribunal, independentemente de tal decisão haver sido proferida em sede de habeas corpus ou em sede de recursos em geral“.

Os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia acompanharam a divergência iniciada pelo ministro Edson Fachin.

Liminar suspende cláusula de convênio do Confaz sobre ICMS em comércio eletrônico

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Na decisão (leia a íntegra), o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

ADI

Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Decisão

Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.

ADI 5469

O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”.

Pena pode ser cumprida após decisão de segunda instância, decide STF

Ao negar o Habeas Corpus (HC) 126292 na sessão desta quarta-feira (17), por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. Para o relator do caso, ministro Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.

A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. Até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância.

O habeas corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que indeferiu o pedido de liminar em HC lá apresentado. A defesa buscava afastar mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP).

O caso envolve um ajudante-geral condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pelo crime de roubo qualificado. Depois da condenação em primeiro grau, a defesa recorreu ao TJ-SP, que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão.

Para a defesa, a determinação da expedição de mandado de prisão sem o trânsito em julgado da decisão condenatória representaria afronta à jurisprudência do Supremo e ao princípio da presunção da inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).

Relator

O relator do caso, ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu voto que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”, afirmou.

Como exemplo, o ministro lembrou que a Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

No tocante ao direito internacional, o ministro citou manifestação da ministra Ellen Gracie (aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.

Sobre a possiblidade de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que existem instrumentos possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus. Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, os recursos extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando os interesses das partes.

O relator votou pelo indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

Divergência

A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, presidente da Corte, ficaram vencidos. Eles votaram pela manutenção da jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena e concluíram pela concessão do habeas corpus.

MB/FB