terça-feira, 13 de setembro de 2016

Quando o trabalhador tem direito à estabilidade no emprego

Quem trabalha para a iniciativa privada tem o direito de permanecer no emprego, o chamado direito à estabilidade, em algumas situações específicas – como gravidez e acidentes de trabalho.

“Pela legislação trabalhista, há casos em que o funcionário do setor privado não pode ser dispensado, a não ser que seja por justa causa”, explica Luciana Dessimoni, advogada especializada em direito do trabalho na área da saúde, no escritório Nakano Advogados Associados.

“Caso a empresa demita esse funcionário e não indique o motivo da justa causa, ou se a penalidade aplicada for desproporcional ao ato falho cometido pelo empregado, cabe a reintegração do trabalhador ao quadro de funcionários. No entanto, observa-se na prática uma enorme dificuldade em reintegrar um empregado demitido”, ressalta.

Veja casos em que o funcionário tem direito à estabilidade no emprego no setor privado:

Gravidez
A lei veta a dispensa sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Segundo a advogada, ainda que o empregador não tenha conhecimento da gravidez da funcionária, terá de reintegrá-la ou pagar a indenização decorrente da estabilidade em caso de demissão.

Segundo ela, ainda que a gravidez tenha ocorrido na vigência do contrato de trabalho por tempo determinado (inclusive o de experiência) quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser garantida a partir de alteração dada por resolução do Tribunal Superior do Trrabalho (TST), em 2012: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

“Ainda temos que com a publicação da Lei 12.812/2013, a qual acrescentou o art. 391-A à CLT ratificando o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST, tal garantia foi definitivamente edificada: “A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória (...)”.

"Assim, mesmo que a confirmação da gravidez tenha ocorrido durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, a empregada terá direito à estabilidade, já que a lei assim o garante", diz.

Luciana explica que, da mesma forma, o empregador poderá ser obrigado a reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho por tempo determinado, vier confirmar a gravidez, uma vez que a Súmula do TST também assegura o preceito estabilitário disposto na Constituição Federal.

Acidente de trabalho
O funcionário que sofreu acidente de trabalho tem estabilidade mínima de 12 meses na empresa, a partir do término do auxílio-doença concedido ao empregado. Para ter direito à estabilidade durante 1 ano, o afastamento por acidente deve ter sido superior a 15 dias. Se o prazo em que ficou afastado for menor, o trabalhador não tem direito ao benefício.

De acordo com a especialista, se o empregado contrair alguma doença e ficar comprovado que decorreu da atividade que desempenhava, também terá direito ao beneficio.

Membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa)
A dispensa arbitrária sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (Cipa) também é vetada por lei, explica a advogada especializada.

A estabilidade ocorre desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato. A estabilidade provisória também se aplica ao suplente eleito na Cipa. O direito à estabilidade não se aplica ao empregado que representa o empregador perante a Cipa.

Direito à reintegração
A advogada explica que, na reintegração ao trabalho busca-se devolver ao empregado o vínculo de emprego que lhe foi tirado pelo abuso de poder da empresa e, com isso, restabelecer todas as garantias contratuais havidas antes da demissão.

"A reintegração do empregado pode ocorrer em duas hipóteses: pelo próprio empregador, ao observar que a demissão foi indevida, ou por determinação judicial ao verificar que o empregador excedeu seu poder demitindo injustificadamente o empregado que gozava de estabilidade no emprego", esclarece.

O empregado demitido injustamente tem o direito de ser reintegrado à empresa, devendo ser restabelecidas as garantias havidas antes do desligamento – como salário, benefícios, cargo, férias integrais ou proporcionais, 13º salário, entre outras. Ou seja, a rescisão de contrato é anulada e o empregado volta a exercer suas atividades normalmente, como se a rescisão não tivesse acontecido.

“Por isso, antes da demissão arbitrária, a empresa deve verificar quais são os empregados que possuem estabilidade, ou se o ato falho cometido justifica realmente a rescisão contratual, pois aplicar uma justa causa quando se deveria aplicar uma advertência ou suspensão, por exemplo, configura a aplicação de medida desproporcional”, finaliza.

Hospital e operadora de planos de saúde indenizarão adolescente por erro médico

Uma administradora de planos de saúde e um hospital foram condenados a indenizar adolescente, a título de danos morais, por erro durante atendimento médico. A decisão, da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, fixou o valor em R$ 50 mil.

A autora tinha apenas quatro anos na época dos fatos e apresentava crises de convulsão. Para tratar o problema, uma médica solicitou exame de ressonância magnética, com necessidade de sedação. Ao fazer o procedimento, o médico anestesista usou medicação anestésica inapropriada para pacientes com histórico de epilepsia e convulsões, ocasionando parada cardiorrespiratória, que acarretou lesão cerebral.

A relatora do recurso, desembargadora Marcia Dalla Déa Barone, lembrou que o medicamento foi aprovado para uso pelo Ministério da Saúde, mas com a expressa recomendação de que não deveria ser utilizado em pacientes com epilepsia. “Em acréscimo, há notícia de que o medicamento em questão não tem aprovação dos órgãos de saúde americanos para uso em pacientes em UTI pediátrica – o aviso em tela foi feito pelo próprio fabricante do medicamento utilizado. A responsabilidade hospitalar é vista como atividade empresarial, sujeita, portanto, ao dever de segurança que deve ser garantido ao consumidor, não sendo necessária a discussão de sua culpa em caso de defeitos nos serviços prestados”, escreveu a magistrada.

O julgamento contou com a participação dos desembargadores Viviani Nicolau e Carlos Alberto de Salles, que acompanharam o voto do relator.
Apelação n° 0023818-63.2004.8.26.0576

Teoria do adimplemento substancial não pode inverter lógica do contrato, diz ministro

De acordo com o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Antonio Carlos Ferreira, o instituto do adimplemento substancial (substancial performance) não pode ser estimulado a ponto de inverter a ordem lógico-jurídica do contrato, que prevê o integral e regular cumprimento de seus termos como meio esperado de extinção das obrigações.

O ministro manifestou essa posição no julgamento de recurso especial em que se debatia a incidência da teoria do adimplemento substancial, que pode, eventualmente, restringir a prerrogativa da rescisão contratual autorizada pela primeira parte do artigo 475 do Código Civil de 2002.

A Quarta Turma considerou que a dívida em discussão, correspondente a mais de 30% do total do valor do contrato de compra e venda de imóvel, afasta a possibilidade de se aplicar a teoria, e, por isso, negou provimento ao recurso de devedora.

Polêmica

O ministro mencionou o primeiro acórdão do STJ tratando da teoria do adimplemento substancial, julgado em dezembro de 1995 pela Quarta Turma. No caso, que ele considerou um “clássico da jurisprudência”, dois segurados moveram ação para receber a cobertura devida em razão de acidente de veículo (REsp 76.362).

Eles tinham deixado de pagar a última parcela do sinistro, o que foi confessado na petição inicial. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso considerou que o segurado tem obrigação primordial de pagar o prêmio do seguro e que, sem esse pagamento, não pode exigir a contrapartida da seguradora. O recurso dos segurados foi provido no STJ com amparo na doutrina do adimplemento substancial.

Peculiaridades

Segundo o ministro Antonio Carlos Ferreira, o STJ ainda não tem jurisprudência pacificada quanto ao requisito objetivo para aplicação da teoria. Para ele, isso se dá “pelo fato de que, em cada caso aqui julgado, há peculiaridades muito próprias a serem consideradas para efeito de avaliar a importância do inadimplemento frente ao contexto de todo o contrato e os demais elementos que envolvem a controvérsia”.

Além disso, de acordo com o ministro, o julgamento sobre a relevância do descumprimento contratual não se deve prender ao exame exclusivo do critério quantitativo, principalmente porque determinadas hipóteses de violação podem, eventualmente, afetar o equilíbrio contratual e inviabilizar a manutenção do negócio.

“Há outros tantos elementos que também envolvem a contratação e devem ser considerados para efeito de se avaliar a extensão do adimplemento; um exame qualitativo que, ademais, não pode descurar dos interesses do credor”, defendeu o ministro.

Requisitos

Com base no julgamento pioneiro do STJ, Antonio Carlos Ferreira explicou que a aplicação dessa teoria exige o preenchimento de alguns requisitos: existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; o valor do inadimplemento deve ser ínfimo em relação ao total do negócio; e, ainda, deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.

Contudo, em relação ao caso analisado agora pela Quarta Turma, o ministro sustentou que “é incontroverso que a devedora inadimpliu com parcela relevante da contratação, o que inviabiliza a aplicação da referida doutrina, independentemente da análise dos demais elementos contratuais”.

REsp 1581505