segunda-feira, 5 de novembro de 2018

TJSP reduz valor de honorários médicos a serem pagos por paciente que sofreu AVC

A 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça determinou a redução do valor de honorários a serem pagos por paciente à equipe médica, bem como reconheceu a possibilidade de chamamento do plano de saúde, na fase de execução, para pagamento da dívida. A decisão foi unânime.

De acordo com os autos, o paciente sofreu AVC e foi operado em uma clínica neurológica, onde ficou internado por 109 dias. A sentença determinou pagamento de honorários médicos de R$ 109 mil (R$ 1 mil por dia de internação e visita médica), razão pela qual o autor apelou.

Ao julgar o recurso, o desembargador Carlos Abrão deu parcial provimento ao pedido e reduziu o valor dos honorários para R$ 60 mil. “Situando-se ainda que as visitas normalmente não se fazem aos finais de semana e feriados – ao menos de forma prolongada –, e que o custo-benefício não pode ser lesivo, a fim de se evitar arbitramento e ainda maior encarecimento do procedimento, fixa-se a diária em R$ 750,00, com 80 dias totalizados de estada, excluindo-se aqueles da intervenção cirúrgica, passagem pela Unidade de Terapia Intensiva e Semi-UTI, eventualmente domingos e feriados. Completado esse raciocínio da diária de R$ 750,00 ao longo de 80 dias, totaliza-se a soma de R$ 60.000,00, a qual se justifica para a clínica responsável para o tratamento neurológico da vítima de AVC.”

Participaram do julgamento os desembargadores Tavares de Almeida e Thiago de Siqueira.

Apelação nº 1124650-06.2017.8.26.0100




Orientação da Receita sobre ICMS do PIS/Cofins impacta compra de créditos

A interpretação da Receita Federal sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins deve mexer com um mercado que estava superaquecido: o da compra de créditos fiscais. Desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em março do ano passado, que o ICMS não deve ser considerado na cobrança das contribuições sociais, bancos, fundos de investimentos e securitizadoras passaram a comprar os direitos de empresas ao reembolso dos tributos recolhidos a mais.

O BTG Pactual, por exemplo, fechou uma das operações de maior volume dentro desse mercado. Comprou parte dos créditos que o Grupo Pão de Açúcar tem a receber. De acordo com o que consta no balanço do segundo trimestre da companhia, o ganho decorrente dessa venda foi de cerca de R$ 50 milhões. O mesmo banco tem ainda outras 11 negociações em andamento e três operações já em fase de análise de documentos.

Em razão da Solução de Consulta nº 13, em que a Receita Federal interpreta a decisão do STF, advogados acreditam que daqui para frente, no entanto, a incerteza sobre qual será de fato o valor do crédito decorrente da exclusão do ICMS do cálculo pode diminuir o interesse das instituições financeiras por esse mercado.

No texto consta que não é o ICMS total, destacado na nota fiscal, que pode ser excluído, mas sim o "ICMS a recolher", que é menor. O efeito disso, se prevalecer o entendimento, será a devolução (por meio de restituição ou compensação) de valores mais baixos do que os contribuintes pleiteiam. Haveria, então, interferência direta no volume negociado com os bancos.

"De um ano e meio para cá esse mercado realmente ferveu", diz Alessandro Borges, do Benício Advogados. "Só que o preço estava muito balizado na confiança do mercado de que o crédito seria pelo ICMS faturado e não pelo ICMS apurado, como consta no entendimento da Receita. Isso vai mudar muito a referência de negociação daqui para frente."

Os escritórios vinham sendo muito procurados pelas instituições financeiras para analisar a viabilidade de processos que foram ajuizados pelas empresas para receber de volta o que pagaram a mais ao governo e que ainda não tiveram uma decisão definitiva. O principal interesse do mercado está nesse nicho.

No modelo de negócio mais comum, o banco antecipa ao contribuinte os valores envolvidos na discussão judicial. Paga à vista uma quantia um pouco mais baixa e, em troca, o contribuinte se compromete a repassar os valores totais à medida em que puder fazer as compensações de crédito – depois de haver uma decisão definitiva sobre o seu processo e do procedimento de habilitação de crédito perante à Receita Federal.

Há uma outra modalidade, no caso de o contribuinte pedir a restituição dos valores e não a compensação do crédito, em que o banco aceita receber o título precatório.

Os advogados analisam a condição desses processos, a fase em que se encontram, o volume negociado e as garantias que são oferecidas. Por exemplo, com quem fica a responsabilidade caso haja algum problema na compensação ou restituição dos créditos. Se ficar com o comprador, o deságio aumenta, se ficar com o contribuinte, diminui.

São esses pareceres que orientam as instituições financeiras sobre as negociações com os contribuintes. Alessandro Borges diz que no Benício Advogados foram analisadas ao menos 30 ações de interesse de bancos, fundos de investimentos e securitizadoras. O deságio mais alto aplicado, ele diz, foi de 55%. O advogado pondera que o percentual varia muito conforme o caso. Não se pode afirmar, ele diz, que existe uma métrica.

Alessandro Borges chama a atenção, no entanto, que esse é justamente um dos pontos que deve ser impactado pelo entendimento da Receita Federal. "Pode fazer com que os compradores fiquem menos ávidos ou que eles aumentem o deságio nas negociações."

Sócio do BTG Pactual, Alexandre Câmara, confirma que isso pode mesmo acontecer. Ainda que possa ser reversível para o lado das empresas, ele diz – porque existem embargos pedentes de julgamento no STF e porque o contribuinte pode por si só contestar -, a norma editada pela Receita, nesse primeiro momento, traz um pouco mais de risco para o mercado.

As negociações que já estão em andamento, afirma, não terão impacto. "Vamos manter o preço já pressuposto mesmo com esse entendimento", sustenta Câmara. "Mas é claro que isso tem um peso na nossa disponibilidade e apetite pela tese. Vamos revisitar os desdobramentos disso para frente e reprecificar", complementa.

O mercado sabia, desde o início, do risco com a discussão em torno de qual, de fato, é o ICMS que deve ser excluído do PIS e da Cofins. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tratou sobre esse assunto nos embargos contra a decisão do STF, que ainda não foram julgados.

Havia, no entanto, duas ponderações que norteavam as negociações com contribuintes. Uma delas, o entendimento majoritário de advogados de que a decisão do STF foi bastante clara sobre a exclusão do ICMS total e haveria pouquíssimas chances de o Judiciário se posicionar de forma diferente. Tanto que, quando a Solução de Consulta nº 13 foi publicada, especialistas chegaram a dizer que a Receita estava criando "factoide" ou "fake news jurídica".

Já a segunda era a expectativa de que os ministros julgassem os embargos que estão pendentes, firmando esse posicionamento, antes de as compensações e restituições começarem a ser feitas. Isso decorria de uma afirmação da ministra Cármen Lúcia, relatora do caso e na época presidente do STF, de que a questão seria encerrada até o fim do seu mandato (que terminou em setembro).

Os riscos, agora, dizem especialistas, vêm da demora do Supremo em se posicionar. Os contribuintes que fizerem as compensações pelo ICMS total sabem que, sem a decisão definitiva, estarão sujeitos à autuação e multa pela Receita Federal. "Se isso acontecer haverá um novo contencioso e serão anos até que se resolva", diz Hugo Leal, sócio do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados.

Joice Bacelo - São Paulo

TR não deve ser aplicada na correção de benefício complementar, decide Segunda Seção

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o índice de correção monetária a ser aplicado a benefício complementar pago por entidade aberta de previdência privada deve ser estipulado pelos órgãos do Sistema Nacional de Seguros Privados.

Para o colegiado, os índices de correção devem ser adotados na seguinte ordem: ORTN, OTN, IPC, BTN, TR e índice geral de preços de ampla publicidade, conforme a época em que vigoraram os planos, inclusive com a substituição da Taxa Referencial (TR) pelo IPCA a partir de 5/9/1996.

A decisão foi tomada por unanimidade em embargos de divergência apresentados por beneficiário de plano de previdência privada. O embargante alegou divergência jurisprudencial entre decisões da Terceira e Quarta Turmas do STJ quanto à possibilidade de utilização da TR na correção de benefício de renda mensal de plano de previdência privada aberta.

O autor da ação pediu que prevalecesse a tese firmada pela Terceira Turma, de que deve ser afastada a aplicação da TR na correção monetária do benefício previdenciário complementar a partir de setembro de 1996, e adotado o INPC ou o IPCA-E, conforme normativos do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superintendência de Seguros Privados (Susep).

O relator dos embargos, ministro Villas Bôas Cueva, destacou haver dois recursos especiais repetitivos pendentes de julgamento no STJ com questões similares (Tema 977). Porém, disse ele, a matéria deveria ser apreciada primeiro pela seção nos embargos de divergência, “pois é recomendável a uniformização da jurisprudência antes de ser cristalizado qualquer entendimento no feito representativo de controvérsia”.

TR

Villas Bôas Cueva explicou que a TR não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui fator que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

O relator citou precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) indicando a impossibilidade de imposição da TR como índice de correção monetária, uma vez que a taxa não é capaz de mensurar o fenômeno inflacionário, pois sua fórmula de cálculo é desvinculada da variação de preços da economia.

O ministro mencionou também a Súmula 295 do STJ (“A Taxa Referencial é indexador válido para contratos posteriores à Lei 8.177/91, desde que pactuada”), porém, conforme observou, nos precedentes que deram origem àquele enunciado, a TR não era utilizada isoladamente, mas, sim, em conjunto com juros bancários ou remuneratórios.

Dessa forma, de acordo com Villas Bôas Cueva, “se a complementação de aposentadoria, de natureza periódica e alimentar, for corrigida unicamente pela TR, acarretará substanciais prejuízos ao assistido, que perderá gradualmente o seu poder aquisitivo com a corrosão da moeda, dando azo ao desequilíbrio contratual”.

Correção

Para o relator, os próprios órgãos reguladores do setor, atentos ao problema, reconheceram a TR como fator inadequado de correção monetária nos contratos de previdência privada aberta, editando várias orientações para a repactuação dos contratos, com o objetivo de substituí-la por um índice geral de preços de ampla publicidade.

“Com a vedação legal da utilização do salário mínimo como fator de correção monetária para os benefícios da previdência privada (Leis 6.205/75 e 6.423/77) e o advento da Lei 6.435/77 (artigo 22), devem ser aplicados os índices de atualização estipulados, ao longo dos anos, pelos órgãos do Sistema Nacional de Seguros Privados, sobretudo para os contratos de previdência privada aberta: na ordem, ORTN, OTN, IPC, BTN, TR e índice geral de preços de ampla publicidade”, explicou.

Direito adquirido

O ministro afirmou que o participante do plano tem direito adquirido ao benefício previdenciário complementar e à efetiva atualização monetária de seu valor. Porém, o direito adquirido não se estende a determinado índice de correção. Dessa forma, é possível a substituição dos índices.

“A substituição de um indexador por outro é possível desde que idôneo para medir a inflação, recompondo a obrigação contratada. Não pode incidir, dessa forma, índice aleatório, que privilegie, por um lado, a entidade de previdência privada ou, por outro, o participante”, frisou.

Custeio

Villas Bôas Cueva citou ainda diversos julgados do STJ no sentido de que a eventual ausência de fonte de custeio para suportar o pagamento das diferenças de correção monetária não tem força para afastar o direito do assistido.

Segundo os precedentes, a entidade de previdência privada tem a responsabilidade de prever a formação, a contribuição e os devidos descontos de seus beneficiários, de forma que a própria legislação estabeleceu mecanismos para que o ente previdenciário supere possíveis déficits e recomponha a reserva garantidora.

“Não prospera, portanto, a alegação da entidade aberta de previdência privada ventilada em contrarrazões no sentido de que a TR deve ser aplicada sem limite temporal para os contratos firmados em data anterior a 1º/1/1997, ao passo que somente para aqueles pactuados em data posterior é que incidiria algum dos índices gerais de preço de ampla publicidade”, afirmou.

Ao acolher os embargos, Villas Bôas Cueva destacou que deve prevalecer a tese firmada pelo acórdão paradigma proferido pela Terceira Turma, visto que a TR não pode ser utilizada como fator de correção dos benefícios da previdência privada após o reconhecimento de sua inidoneidade pelos órgãos governamentais competentes, devendo, em seu lugar, ser adotado algum índice geral de preços de ampla publicidade, que será o IPCA, a partir de 5/9/1996, na ausência de repactuação.

Leia o acórdão

EAREsp 280389

Multa cominatória não integra base de cálculo dos honorários advocatícios

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), interpretando o artigo 523, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC) de 2015, decidiu que os honorários advocatícios devidos em cumprimento de sentença ou fixados em liquidação devem incidir apenas sobre o valor do débito principal, sem o acréscimo da multa cominatória na base de cálculo.

A discussão ocorreu no recurso especial de uma empresa de engenharia contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), para o qual a multa deveria ser somada ao valor do débito na base de cálculo dos honorários em cumprimento da sentença. Conforme o TJDF, uma das modificações trazidas pelo CPC de 2015 foi a de que “a multa cominatória de 10% passou a integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios devidos”.

Além de citar precedentes com o pensamento pacífico do STJ, o ministro Villas Bôas Cueva, relator do recurso especial, mencionou doutrina afirmando que a base de cálculo sobre a qual incidem os honorários advocatícios devidos em cumprimento de sentença é o valor da dívida, sem a inclusão da multa de 10% pelo descumprimento da obrigação no prazo legal.

“A base de cálculo da multa e dos honorários advocatícios é a mesma, ou seja, ambos incidem sobre o débito”, explicou o ministro. Diante disso, a turma determinou a incidência dos honorários apenas sobre o valor do débito principal fixado.

Leia o acórdão


REsp 1757033

Donos de copiadora devem indenizar proprietária de cursinho por reprodução de apostila sem autorização

A proprietária de um cursinho pré-vestibular ingressou com uma ação na Justiça e pediu a condenação dos donos de uma copiadora que estariam comercializando, sem autorização, reproduções de material preparatório para o vestibular do curso de medicina produzidos pelo cursinho.

Segundo a autora da ação, logo após a distribuição das apostilas aos alunos do curso, foi surpreendida pela reclamação de vários estudantes que diziam que os alunos de outras escolas e cursos preparatórios da capital tinham acesso ao mesmo material que eles. E, que as apostilas estavam sendo vendidas pelo valor de R$ 20,00 na copiadora, sendo que a apostila original era vendida por R$ 205,00. Diante dessa situação, a requerente pediu a condenação dos proprietários da copiadora pelo crime de violação de direitos autorais.

Entretanto, os requeridos alegaram que as obras produzidas pela autora não se enquadram na proteção compreendida pela Lei nº 9.610/98, uma vez que não há originalidade ou criatividade, se tratando de coletâneas de fotos, exercícios e escritos já existentes.

Ao analisar os autos, o magistrado da 5ª Vara Cível de Vitória, verificou que há originalidade e criatividade nos trabalhos da autora, uma vez que o material didático contido nas apostilas foi formulado e compilado por ela, e que não há prova em sentido contrário.

Ainda segundo o entendimento do juiz, não há que se falar em reprodução para uso próprio, conforme mencionou a defesa, uma vez que, segundo o art. 46, II da Lei nº 9.610/98, o que não constitui ofensa aos direitos autorais é a reprodução em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita, por este, sem intuito de lucro.

Dessa forma, os requeridos foram condenados ao pagamento de três mil exemplares das apostilas ofertadas pelo curso da requerente, a título de danos materiais; e R$ 15 mil, a título de danos morais.

Processo: 0036153-05.2016.8.08.0024




Moradores ofendidos em grupo de vizinhos no Whatsapp serão indenizados

A 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão que condena dois moradores que ofenderam a honra de administradores de condomínio ao enviar mensagens acusatórias em grupo no aplicativo Whatsapp. O valor da indenização por danos morais foi definido em R$ 15 mil.

Consta nos autos que os réus escreveram mensagens em que acusam de superfaturamento em obras os integrantes da diretoria da associação que administra o loteamento. Segundo o relator da apelação, desembargador Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, é “incontroversa a ofensa difamatória inserida pelos requeridos através de comentários em grupo de WhatsApp por eles criado, causando repercussão na esfera íntima dos apelados, ademais por se tratar de veículo de grande visibilidade entre amigos, familiares e clientes do autor.”

Entre as expressões enviadas ao grupo formado por aproximadamente 100 vizinhos, consta “estão levando por fora, e muito”. Para o magistrado, “certo que agredir alguém, sobretudo em grupo de Whatsapp com vizinhos, é tido como conduta reprovável pela sociedade, sendo razoável conceder uma satisfação de ordem pecuniária ao ofendido”. “Os réus, ao extrapolarem o seu direito à livre manifestação, desbordando os limites legais e passando à ilicitude, causaram danos à honra dos autores que, por conseguinte, devem ser reparados”, finalizou o relator.

Os desembargadores Silvério da Silva e Theodureto Camargo completaram a turma julgadora. A decisão foi unânime.

Apelação nº 1000233-86.2016.8.26.0529

Prazos em dias úteis para Juizados Especiais

Foi publicado no Diário Oficial da União da quinta-feira (1/11) a Lei nº 13.728/18, que estabelece contagem em dias úteis para prazos nos Juizados Especiais. A norma altera a Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Pela nova legislação, “na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, computar-se-ão somente os dias úteis”.

A decisão atende a uma propositura defendida pela Associação dos Advogados de São Paulo e representa uma vitória para a advocacia.

AASP e Instituto dos Advogados Brasileiros assinam convênio

A Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e o Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) assinaram na quarta-feira, 31/10, convênio que tem por objetivo a integração institucional entre as duas entidades representativas da advocacia, com ênfase na promoção de atividades culturais e acadêmicas, notadamente a realização de conferências, seminários, debates, estudos, concursos e palestras, principalmente na pesquisa, produção e divulgação de conhecimentos jurídicos e afins.

De acordo com o termo assinado, as entidades poderão organizar também encontros entre seus representantes para troca de experiências e reflexão acerca de temáticas ligadas à advocacia de forma geral.

Os partícipes entendem ainda que o convênio não esgota todas as possibilidades de colaboração entre eles, sobretudo no desenvolvimento conjunto de projetos e programas de investigação e de ensino, na realização conjunta de eventos acadêmicos e no intercâmbio de publicações, que poderão ser concretizados por acordos específicos que indiquem os respectivos programas de trabalho e definam os direitos dos partícipes relativos aos resultados dessas outras formas de cooperação.

A assinatura do convênio foi na sede do IAB, no Rio de Janeiro, e contou com a presença do presidente da AASP, Luiz Périssé Duarte Junior, do vice, Renato José Cury, da presidente do IAB, Rita de Cássia Sant’Anna Cortez, e dos diretores do Instituto Carlos Eduardo de Campos Machado (secretário-geral) e Antonio Laért Vieira Junior (diretor secretário). A assinatura aconteceu durante a 24ª Sessão Ordinária do IAB.