sexta-feira, 7 de novembro de 2014

Risco jurídico é a maior trava para a contratação de terceiros

DCI - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Mesmo que o ganho econômico com a terceirização de atividades secundárias pareça evidente, no Brasil as empresas têm um grande motivo para pensar duas vezes antes de contratar um prestador de serviços: o risco jurídico.

Em abril, por exemplo, o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas (TRT-15) condenou três fabricantes de suco de laranja a pagar R$ 113 milhões por suposta terceirização ilegal de 200 mil funcionários. A punição foi resultado de ação do Ministério Público do Trabalho (MPT) contra as gigantes Cutrale, Louis Dreyfus e Citrosuco. Ainda cabe recurso da decisão.

O critério usado pelos tribunais para estabelecer as punições, já que não há legislação sobre o tema, é a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). A grosso modo, a interpretação da Justiça diz que é permitida a terceirização para serviços de vigilância, limpeza ou as chamadas atividades-meio. Essas funções seriam as acessórias ou secundárias.

Com isso, ficaria proibida a terceirização das atividades-fim, que são as principais para o funcionamento da empresa. O primeiro problema nasce justamente nesse ponto: não há definição clara do que pode ser considerado atividade-fim ou atividade-meio.

No caso das indústria que fabricam suco de laranja, por exemplo, a punição veio porque a Justiça considerou que plantio, cultivo e colheita são atividades-fim. Já as empresas de telefonia, como TIM, Oi, Claro e Vivo, enfrentam processos judiciais porque os Tribunais entendem que os call centers integram a atividade-fim.

Sem uma lei para regulamentar a terceirização, as ações com multas milionárias são comuns. A Petrobras - que segundo auditoria feita em 2010 tinha 57 mil terceirizados -, o Banco do Brasil, a TIM, a Claro e a Coca-Cola também fazem parte da lista da empresas condenadas.

Prevenção

Por mais que a contratação de terceiros seja um fator de risco jurídico para as empresas, em muitos casos há procedimentos e práticas que podem ajudar o administrador a diminuir a chance de problema.

O primeiro conselho para evitar problemas é estudar se a contratação de terceiros é feita com base no modelo de negócio ou na economia de encargos trabalhistas. Se a lógica é pagar menos encargos, a empresa pode estar entrando numa armadilha, afirma a sócia de TozziniFreire Advogados, Mihoko Sirley Kimura.

"A opção precisa ser fundada na maior especialização da terceira, ou na otimização do fluxo de produção ou de serviços", diz. Contudo, mesmo que a razão do empresário seja esta, é preciso verificar se a empresa está segura de que se trata de uma atividade acessória.

Nesse sentido, a sócia da área trabalhista de Pinheiro Neto Advogados, Thais Galo, diz que a primeira medida é consultar o contrato social da empresa. Se no objeto social constar a atividade a ser terceirizada, o risco sobe muito. "O primeiro documento que o Ministério Público do Trabalho e a fiscalização vão consultar é o contrato social", afirma. Se a atividade não constar no contato, vale fazer uma pesquisa de jurisprudência, para verificar qual é a visão predominante na Justiça.

Passivo trabalhista

Após o questionamento entre atividade-fim e atividade-meio, a segunda verificação a fazer é se a terceira é idônea, comenta a sócia da área trabalhista do Lobo & de Rizzo Advogados, Andréa Massei Rossi. Isto porque a empresa contratante, na melhor das hipóteses, é responsável substituta pelas obrigações trabalhistas não honradas dos funcionários terceirizados.

Assim, se um empregado terceirizado não conseguir receber seus direitos após processar a empresa que o contratou, isto é, a prestadora de serviços, ele pode cobrar o passivo trabalhista da empresa que contratou a terceira. "Por isso a contratação de terceiros não pode ter como objetivo a isenção de responsabilidade", diz Andréa.

Para verificar a capacidade da prestadora de cumprir com as obrigações trabalhistas, a advogada recomenda pedir certidões negativas. Há documentos que comprovam tanto as contribuições ao INSS e FGTS, como a inexistência de débitos trabalhistas. No último caso, trata-se da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

"A tomadora dos serviços deve vigiar o cumprimento das obrigações trabalhistas. A empresa pode, contratualmente, condicionar o pagamento das faturas à comprovação do cumprimento da lei trabalhista. Quer dizer, se a terceira não fizer os depósitos de INSS e FGTS, o empresário pode reter o valor".

Subordinação

Outra fonte de risco para o empresariado se refere à comprovação do vínculo empregatício por parte do terceiro. Se a relação entre a empresa contratante e o terceirizado possui as características de subordinação e pessoalidade, a empresa pode ser alvo processo. "Nesses casos, até mesmo a terceirização de atividade-meio é questionada. As empresas perdem os processos não pelo tipo de atividade terceirizada, mas porque há o vínculo de emprego", diz Thais Galo, de Pinheiro Neto.

Segundo as especialistas há uma série de práticas que a empresa deve evitar para que não se caracterize a subordinação. A primeira é não dar ordens diretas aos terceirizados. Os orientações devem ser transmitidas por meio de outra pessoa, como um gestor de contrato. "Deve-se manter sempre uma relação triangular. Não pode haver relação direta", diz Mihoko.

Até mesmo nos cartões de visita ou no endereço de e-mail da empresa, precisa haver indicação de que o funcionário é terceirizado. Mihoko diz que tampouco a empresa contratante pode dar qualquer benefício ao terceirizado. "Se alguém benefício for concedido, vira evidência de vínculo direto", afirma.

Mihoko também recomenda que ao optar pela terceirização, a empresa siga uma lógica de tudo ou nada. Quando são mantidos empregados próprios e terceiros na mesma função, surge precedente para que se peça equiparação de benefícios.

Fim do túnel

Para que a terceirização se resolva, há duas opções. A primeira é a aprovação de uma lei no Congresso. Há, contudo, oposição das centrais sindicais, que temem enfraquecimento. A outra é que o Supremo Tribunal Federal (STF) trate da questão. Já há recurso extraordinário em trâmite, sob relatoria do ministro Luis Fux. Mas ainda não há previsão para o julgamento.

Roberto Dumke

Homem é condenado a indenizar filha por abandono afetivo e material

TJSP

Decisão da 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP reformou sentença da Comarca de Limeira que havia julgado improcedente pedido de indenização de uma mulher por abandono afetivo e material. O valor arbitrado da reparação foi equivalente a 45 salários mínimos.

De acordo com os autos, o pai da autora abandonou a família, com prejuízo da assistência moral, afetiva e material dela. Em defesa, o pai relatou que se afastou de casa por desentendimentos com sua mulher, porém, quando a filha o procurou 20 anos depois, ele a tratou bem.

No entendimento do relator Luiz Beethoven Giffoni Ferreira, o réu faltou com o dever de prover alimentos e assistência para com a filha, e a pena pecuniária é devida pelo abandono consciente e voluntário promovido por ele. “Quem se dispôs a gerar outro ente há que deter responsabilidades referentes a tal gesto; a paternidade gera um poder-dever, aquele limitado por este. Cuidados e afeto são direitos do ser humano em formação, ainda no ventre materno e bem mais quando em desenvolvimento”, afirmou em voto.

Também participaram do julgamento, que teve votação unânime, os desembargadores José Carlos Ferreira Alves e José Roberto Neves Amorim.




CEF pagará R$ 500 mil a gerente por demorar seis anos para apurar denúncia de improbidade

TST

A demora de uma investigação contra um gerente nacional acusado de cometer atos ilícitos rendeu à Caixa Econômica Federal (CEF) uma condenação de R$ 500 mil por danos morais. O processo interno, que concluiu pela inocência do gerente, demorou seis anos e meio para ser finalizado. Para a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a morosidade na apuração causou ofensa à honra do bancário, que foi obrigado a conviver por anos com a imagem manchada pela suspeita de envolvimento nas denúncias.

Na ação, o gerente disse que foi afastado do cargo com o argumento de que houve uma denúncia contra ele por supostos atos improbidade administrativa e pagamentos de valores irregulares. Sem receber muitas informações, foi orientado a sair de férias "imediatamente" e procurar outra unidade de trabalho. Disse ainda que foi expulso do trabalho, obrigado a encerrar o expediente mais cedo e recolher os pertences pessoais sob os olhares dos colegas.

O caso aconteceu em julho de 2003, e, em dezembro de 2009, a CEF finalizou as investigações concluindo que o gerente não tinha cometido nenhuma irregularidade.

Falta de discrição

A Caixa foi condenada em primeiro grau em R$ 500 mil. O juízo entendeu que, na época das denúncias, o superior hierárquico do gerente não cuidou do tema com resguardo. Com base no depoimento de testemunhas, ficou comprovado que o assunto foi difundido a todos os empregados da unidade, com acusações levianas e sem provas.

Em recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 10º Região (DF), a CEF alegou que não houve nexo de causalidade entre o ato isolado e o dano alegado. E, ao questionar o valor da condenação, conseguiu reduzi-lo para R$ 100 mil. No recurso ao TST, o bancário conseguiu reestabelecer o valor arbitrado em sentença.

Sessão de julgamento

Para o relator do processo, ministro Emmanoel Pereira, a conduta morosa da instituição financeira revelou descaso com o trabalhador, que sofreu durante anos as consequências das acusações infundadas. Durante a sessão de julgamento, realizada na última quarta-feira (5), o ministro foi questionado pela defesa da empresa sobre o valor da condenação, considerado elevado se comparado a indenizações arbitradas em decorrência da morte de trabalhadores. Em resposta, defendeu que a honra é um bem inatingível, que não morre nem com a morte. "Você morre, mas sua honra fica. Se sua honra foi maculada, ela restará maculada mesmo após sua morte," descreveu.

Para o ministro nada justifica a demora no andamento do processo, que rendeu ao trabalhador o estigma de desonesto e ladrão dentro do local de trabalho. "Não foram dias, nem meses. Foram seis anos para a empresa concluir que nada havia de desonesto na conduta do empregado, mas, mesmo assim, o retirou de uma função gratificada e o deixou dentro da empresa".

A decisão foi unânime.

Processo: ARR-1467-31.2010.5.10.0011

(Taciana Giesel/CF)

TRF3 exclui ex-esposa do rateio e companheira receberá pensão por morte integralmente

TRF3

O desembargador federal Sérgio Nascimento, da Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), decidiu que o INSS deve pagar pensão por morte em valor integral à companheira de um falecido segurado, excluindo sua ex-esposa do rol de beneficiários.

No processo, a ex-esposa alegou que nunca se separou do falecido marido, que teria mantido com a autora um relacionamento adulterino, o qual, por isso, não poderia ser enquadrado na definição legal de união estável.

O magistrado relatou que autora apresentou cópia de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo no qual se reconheceu que entre ela e o segurado foi mantida união estável do ano de 2000 até a data do óbito. E acrescentou: “Ademais, a existência de filha em comum evidencia a ocorrência de relacionamento estável e duradouro, com o propósito de constituir família. Outrossim, há ficha médica do falecido, com cadastro em 21.09.2000, em que a autora figura como cônjuge”.

Por outro lado, o relator entendeu que ficou comprovado que a ex-esposa e o segurado estavam separados de fato. Além disso, o desembargador federal ressaltou que não ficou caracterizado que, depois da separação, ela continuava a depender economicamente do falecido, o que a manteria no rol dos beneficiários da pensão.

No TRF3, o processo recebeu o nº 0007499-22.2009.4.03.6104/SP.

Turma reconhece o direito de netos sob a guarda da avó receberem pensão por morte

TRF1

Em decisão unânime, a 1ª Turma do TRF da 1ª Região reconheceu aos netos de uma servidora pública aposentada o direito ao recebimento de pensão em razão do falecimento da beneficiária, nos termos da legislação vigente. A decisão foi tomada após a análise de recurso apresentado pelos requerentes contra sentença que havia julgado improcedente o pedido. O juiz federal convocado Carlos Augusto Pires Brandão foi o relator da demanda.

Na apelação, os netos argumentam que têm direito à pensão pretendida, nos termos do artigo 214, II, b, da Lei nº 8.112/1990, vez que, menores, estavam sob guarda judicial da servidora. Afirmam que a Declaração de Imposto de Renda de sua avó comprova a concessão da guarda assim como a dependência econômica. Sustentam, por fim, que seus pais não possuem condições financeiras de arcar com seu sustento. Requerem, dessa forma, a concessão da pensão por morte.

O Colegiado aceitou as razões apresentadas pelos recorrentes. “Comprovado nos autos que a avó, servidora pública aposentada, detinha a guarda dos netos menores desde 24/01/2006, deve ser reconhecido o direito à pensão por morte da servidora, nos termos da legislação vigente à data do óbito ocorrida em 26/01/2009”, diz a decisão.

Ainda de acordo com a Corte, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê que a guarda confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Com esses fundamentos, a Turma deu provimento à apelação para reconhecer o direito ao benefício de pensão por morte aos autores da demanda até completarem 21 anos de idade.

Processo n.º 0015415-19.2009.4.01.3500