sexta-feira, 13 de fevereiro de 2015

Advogado não deve responder por autuação

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Em duas decisões recentes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) considerou que advogados e contadores não devem ser responsabilizados solidariamente por autuações. Os profissionais foram incluídos nos autos porque os contribuintes alegaram que seguiram suas orientações. Ainda cabe recurso nos dois casos.

Em uma das autuações, um hospital alegou que a compensação de crédito considerada indevida foi indicada pelo escritório Nelson Wilians e Advogados Associados. Com a afirmação, o sócio Nelson Wilians foi considerado devedor solidário da multa de 150% aplicada pela fiscalização.

Em sua defesa, o advogado afirmou que o Fisco atribuiu a ele "sem nenhuma fundamentação legal" a condição de responsável tributário solidário. De acordo com Rodrigues, ele nem teve contato pessoal com a empresa ou seus dirigentes. O contrato, acrescentou, foi firmado e executado pela filial de Goiânia (GO).

Ao analisar o caso, os conselheiros entenderam que o advogado não deveria ser responsabilizado pelas contribuições previdenciárias exigidas ou pela multa imposta, segundo o advogado e conselheiro Fabio Pallaretti Calcini, do Brasil Salomão & Matthes Advocacia, que participou do julgamento na 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da 2ª Seção do Carf. "Seria necessário editar uma lei específica para responsabilizar os advogados. E, ainda assim, seria discutível", disse.

Os conselheiros seguiram o voto da relatora, Liege Lacroix Thomasi, que saiu vencida quanto à manutenção da multa imposta à empresa. Liege afirmou que seria muito cômodo para as empresas culparem seus empregados, prepostos ou prestadores de serviço por possíveis erros. "O fato exposto pela empresa que se sentiu lesada pelo profissional que contratou no que tange a ação judicial que visava a compensação de contribuições previdenciárias, deve ser levado à competente esfera judiciária, ou quiçá uma representação à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), mas não pode ser analisada por este colegiado", disse em seu voto.

A argumentação foi parecida com a apresentada por conselheiros em outro caso julgado pelo Carf, em que um contador era apontado como responsável solidário. A empresa foi autuada por omissão de receitas e argumentou que apenas seguiu a orientação do profissional. Nesses casos, os conselheiros da 3ª Câmara da 1ª Turma Ordinária da 1ª Seção consideraram que não seria possível imputar ao contador a responsabilidade pelos créditos tributários discutidos.

O conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier afirmou em seu voto que uma eventual responsabilização do profissional por prejuízos deveria ser questionada no campo das relações contratuais mantidas entre a empresa e o profissional.

É o que defende Paulo Schnorr, conselheiro do Conselho Federal de Contabilidade (CFC). De acordo com Schnorr, normalmente, nos casos em que o profissional comete irregularidades repetidas vezes, a Receita Federal costuma denunciá-lo ao conselho regional ou federal. "Autuação direto da Receita contra o contador é muito rara", disse.

"Estão tentando responsabilizar os profissionais - contadores, auditores e advogados - que de alguma forma prestaram serviços para empresas que obtiveram benefícios não reconhecidos pela Receita Federal", afirmou a advogada Mary Elbe Queiroz, do escritório Queiroz Advogados Associados, que elogiou as decisões do Carf. "Se permanecer esse tipo de interpretação [do Fisco] nenhum advogado ou contador vai poder prestar serviço dado o risco de ser responsabilizado pelo tributo."

Questionada sobre a responsabilidade solidária tributária de advogados e contadores, a Receita informou que "atua nos estritos limites da responsabilidade previstos no Código Tributário e no Código Penal, independente da atividade profissional".

A polêmica questão também será analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A ação foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra uma lei do Estado do Mato Grosso que atribui ao advogado responsabilidade solidária no pagamento de débitos tributários de seus clientes. No processo, segundo Mattheus Montenegro, membro da Comissão Tributária da OAB, a entidade alega que a categoria está protegida por imunidade prevista na Constituição.

Beatriz Olivon - De São Paulo

Por falta de cuidados, mãe alcoólatra tem destituição do poder familiar sobre filhos

TJSC

A 4ª Câmara de Direito Civil do TJ negou provimento a recurso de apelação cível interposto por uma mulher, que pretendia reverter a decretação de perda do poder familiar em relação aos filhos. Devido a sua dependência química, a genitora deixava as crianças sozinhas na residência onde moravam, durante o dia ou a noite. A apelante alegou que está em tratamento contra o alcoolismo e busca melhores condições de vida para si e para os filhos. Afirmou, ainda, que a destituição só deve ser efetivada quando falharem todas as tentativas, o que não ocorreu.

Para o desembargador Eládio Torret Rocha, relator do recurso, a recorrente não demonstrou que realmente objetiva organizar sua vida, já que as assistentes sociais que acompanham sua situação desde 2008 declaram que não houve evolução no seu quadro comportamental. "[...] evidencia ser a apelante desprovida do necessário anteparo, sobretudo psicológico, para manter poder familiar sobre os filhos, notadamente porque inexistem provas seguras de que esteja, efetivamente, tratando o seu vício, e de que se encontra empregada, desempenhando atividade laborativa remunerada", destacou. A decisão foi unânime.

Américo Wisbeck, Ângelo Medeiros, Daniela Pacheco Costa, Maria Fernanda Martins e Sandra de Araujo

Mantida decisão que negou vínculo empregatício a corretor de imóveis

TRT15

A 4ª Câmara do TRT-15 negou provimento ao recurso do reclamante, um corretor de imóveis que pediu na Justiça do Trabalho o reconhecimento do vínculo empregatício com a imobiliária onde trabalhava. O Juízo da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto havia julgado improcedente o pedido.

O corretor sustentou em sua defesa que trabalhava sob coordenação e supervisão por parte da imobiliária. Ele afirmou ainda que os corretores não possuíam autonomia quanto aos dias e horários trabalhados, e que o comparecimento nos plantões era obrigatório. Quanto ao fato de estar inscrito no Conselho Regional de Corretores e receber exclusivamente por comissões, que não eram pagas pelos clientes, segundo o corretor, não afasta o vínculo que ele entende ter existido, justificado, até certo ponto, por causa da "ausência de liberalidade de negociação quanto ao percentual de comissões que foram pré-fixadas".

A relatora do acórdão, desembargadora Rita de Cássia Penkal Bernardino de Souza, afirmou que não restou dúvida a respeito de o reclamante ser corretor de imóveis, registrado no competente conselho corporativo desde 23 de abril de 2008, anterior ao início da prestação de serviços ocorrida em 10 de junho de 2008, mas negou que o fato de o corretor atuar na atividade-fim da reclamada gere "indício do liame empregatício, porquanto a natureza do serviço do corretor de imóveis é essencialmente autônoma, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.530/78".

O colegiado afirmou que, no caso, com base nos depoimentos das testemunhas, "o conjunto probatório não autoriza o reconhecimento do vínculo à medida que não restaram presentes todos os requisitos da relação de emprego", apesar de o depoimento de uma das testemunhas ter afirmado que o corretor trabalhava todos os dias das 8h às 19h, só podendo alterar a escala com autorização, quando então era enviado outro corretor para substituí-lo.

O colegiado, no mesmo sentido do juízo de primeiro grau, ressaltou que o trabalho diário e nos plantões do reclamante "estava ligado ao desejo de obter maior rendimento, tendo em vista receber exclusivamente por comissão", conforme ele mesmo afirmou em seu depoimento".

Um dos testemunhos confirmou que o reclamante utilizava carro e celular próprios, e que o combustível era por ele custeado. Outra testemunha ouvida a pedido da empresa, que trabalhou, em média, de três a quatro vezes na semana com o reclamante, afirmou que tanto ela como o reclamante "poderiam vender empreendimentos de outras construtoras" e que "não havia uma rotina de horário de trabalho nos plantões", mesmo porque ela "poderia atender clientes no período da manhã e apenas dirigir-se ao local de plantão no período da tarde".

A Câmara entendeu, assim, que o trabalho do reclamante não tinha subordinação jurídica, "já que poderia ser substituído por outro corretor". Por isso, o colegiado considerou correta a decisão de primeiro grau que "deixou de reconhecer a existência de liame empregatício entre as partes", e manteve, também, o reconhecimento da incompetência da Justiça do Trabalho para a análise do pedido referente ao pagamento de diferenças de comissões. (Processo 0000465-76.2012.5.15.0153)

Ademar Lopes Junior

Demitido por justa causa por emprestar vale transporte receberá verbas rescisórias

TST

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou um estaleiro a pagar verbas rescisórias a um empregado indevidamente demitido por justa causa, pelo uso impróprio do vale transporte fornecido pela empresa. Por unanimidade, a Turma não conheceu de recurso do estaleiro contra a condenação.

A empresa constatou que outras pessoas, ao invés do colaborador, utilizaram o Vale Eletrônico Metropolitano (VEM), da Região Metropolita de Recife (PE), em itinerários diferentes do seu percurso da casa para o trabalho, durante o expediente. O estaleiro baseou a dispensa no artigo 482, alínea "a", da CLT, que considera o ato de improbidade por parte do empregado motivo para a demissão por justa causa.

O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) entendeu que a medida foi desproporcional à infração cometida, classificando a dispensa como "excessivamente severa". A decisão do TRT-PE destacou que o trabalhador cometeu uma falta, mas deveria ter recebido punição pedagógica, como advertência ou suspensão disciplinar.

No recurso ao TST, o empregador insistiu na tese de que o trabalhador agiu de má-fé ao permitir que seu VEM fosse usado por outra pessoa e defendeu que, configurada a justa causa, não são devidos o aviso-prévio, férias e 13º proporcionais e as demais verbas rescisórias.

A Turma, porém, não conheceu do recurso. O relator, desembargador convocado João Pedro Silvestrin, observou que o TRT deixou registrado a ausência de elementos para concluir que o empregado teria obtido benefício financeiro ao permitir a utilização do vale por outra pessoa. "A atuação do trabalhador não revela gravidade necessária a adequar-se à hipótese do artigo 482, alínea ‘a', da CLT", assinalou, afastando as violações legais apontadas pela empresa.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-796-90.2012.5.06.0191

(Alessandro Jacó/CF)

Defensoria Pública tem direito ao recebimento de verbas de sucumbência

TRF1

O defensor público, quando no exercício de suas atividades, é remunerado pelo Estado e, portanto, não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios. A Defensoria Pública da União (DPU), no entanto, tem direito ao recebimento das verbas sucumbenciais. Com essa fundamentação, a 6ª Turma do TRF da 1ª Região reformou sentença e condenou a Fundação Habitacional do Exército (FHE) ao pagamento de honorários de sucumbência a favor da DPU.

A FHE entrou com ação de execução de título executivo extrajudicial na Justiça Federal contra um hipossuficiente. Durante a tramitação do processo, a Fundação desistiu da demanda, o que levou o Juízo da 19ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Bahia a homologar o pedido de desistência e excluí-la do pagamento das custas remanescentes.

Inconformado, o cidadão, assistido pela DPU, recorreu ao TRF1 pleiteando a reforma da sentença para que a FHE seja compelida a pagar honorários de sucumbência a favor do fundo de capacitação da Defensoria. O apelante sustentou a inaplicabilidade da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) porque esta reflete a jurisprudência anterior à edição da Lei Complementar 132/2009, que estabeleceu, entre as funções institucionais da Defensoria Pública, executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, devidas por quaisquer entes públicos.

A Turma concordou com os argumentos trazidos pelo recorrente. Em seu voto, a relatora, juíza federal convocada Hind Ghassan Kayath, ressaltou que a Defensoria Pública tem direito ao recebimento das verbas sucumbenciais arbitradas por força do art. 20 do Código de Processo Civil nas ações em que seus assistidos saem vencedores, ou nas demais hipóteses permitidas no ordenamento legal.

“A verba deve ser destinada ao aparelhamento da instituição e à capacitação profissional de seus membros e servidores, conforme preceitua o art. 4º, XXI, da LC 80/1994, salvo quando atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Na espécie, a Defensoria Pública atua na assistência judicial de hipossuficiente que litiga contra a FHE que, por sua vez, desistiu da ação executiva, fazendo jus, portanto, ao recebimento da verba sucumbencial, uma vez que foi a Fundação que deu causa à demanda”, explicou a magistrada.

Dessa forma, a Turma, de forma unânime, deu provimento à apelação.

Processo n.º 18115-54.2007.4.01.3300




Empregador não deve pagar advogado contratado por ex-funcionário para atuar em ação trabalhista

STJ

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que o antigo empregador não pode ser condenado a ressarcir os honorários de advogado contratado por ex-empregado para atuar em reclamação trabalhista...

Com a adoção dessa tese, a Seção julgou improcedente ação rescisória ajuizada por ex-funcionária da Telemig Celular, incorporada pela Vivo Participações. Ela pretendia rescindir decisão monocrática do ministro do STJ Fernando Gonçalves, atualmente aposentado, que afastou a condenação da empresa de telefonia ao ressarcimento das despesas com advogado pagas pela trabalhadora.

Na ocasião, o ministro Fernando Gonçalves afirmou que a indenização por danos materiais era incabível porque é possível ajuizar reclamação trabalhista sem os serviços de um advogado, conforme prevê o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Alegações

Na ação rescisória, a trabalhadora alegou violação aos artigos 389 e 395 do Código Civil (CC). Afirmou que, de acordo com esses dispositivos, o ex-empregador deve ressarcir todos os danos causados pelo descumprimento do contrato de trabalho, inclusive os honorários advocatícios contratados pela parte reclamante, além daqueles normalmente decorrentes da condenação imposta na sentença.

Também alegou ocorrência de erro de fato porque a decisão do ministro Fernando Gonçalves teria se baseado em causa de pedir diferente da apontada na ação indenizatória. A trabalhadora disse que não pediu restituição do gasto com o advogado, mas indenização pelo descumprimento do contrato de trabalho, o que a obrigou a acionar a Justiça trabalhista, tendo de contratar advogado particular.

Para embasar seu pedido, a autora da ação rescisória citou decisão da Terceira Turma do STJ no REsp 1.027.797, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, que incluiu os honorários contratuais como parcela integrante das perdas e danos também devida pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, conforme o princípio da reparação integral.

Divergência superada

O relator da rescisória, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, destacou que recentemente a Segunda Seção negou pedido idêntico por unanimidade de votos (AR 4.683). Segundo ele, a divergência afirmada pela trabalhadora com base no precedente da ministra Nancy Andrighi não subsiste mais, tendo em vista a modificação de sua orientação em outro julgado da Segunda Seção (EREsp 1.155.527).

De acordo com o ministro Sanseverino, o julgamento do EREsp 1.155.527, relatado pelo ministro Sidnei Beneti (já aposentado), encerrou a divergência que havia sobre o tema no STJ, onde a Quarta Turma já se manifestara no sentido de que, ao apresentar sua defesa, o empregador não pratica ato ilícito sujeito a responsabilização, mas apenas exerce o direito ao contraditório.

Naquele julgamento, ao rever sua posição, a ministra Nancy Andrighi disse que a expressão “honorários de advogado” utilizada nos artigos 389, 395 e 404 do CC não diz respeito aos honorários contratuais para atuação em juízo, mas aos honorários eventualmente pagos “para a adoção de providências extrajudiciais decorrentes do descumprimento da obrigação, objetivando o recebimento amigável da dívida”.

Para a ministra, a esfera judicial possui mecanismo próprio de responsabilização daquele que, ao exercer seu direito de ação ou de defesa, fica vencido: os honorários sucumbenciais.

Outra razão considerada por Sanseverino para julgar a ação improcedente é a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, que não admite rescisória com fundamento em suposta violação a literal disposição de lei quando a decisão que se pretende rescindir tiver se baseado em texto legal cuja interpretação era controvertida nos tribunais à época do julgamento.

Leia a íntegra do voto do relator.

Erro de fato

Sobre o alegado erro de fato, a revisora da ação rescisória, ministra Isabel Gallotti, afirmou que o acórdão rescindendo não destoa da jurisprudência do STJ, que entende ser inviável a análise da ação, por erro de fato, se houve controvérsia ou pronunciamento judicial nas decisões do processo de conhecimento sobre tal fato.

A revisora observou que a tese sustentada pela autora, segundo a qual o pleito tem como causa de pedir o inadimplemento contratual do empregador, foi a mesma sustentada no recurso especial devidamente analisado pelo ministro Fernando Gonçalves, de modo que é inviável a rescisão do julgado com fundamento em erro de fato.

Alcance geral

Após a vigência da Emenda Constitucional 45/04, a competência para decidir sobre ressarcimento de honorários pagos por reclamante em ação trabalhista passou a ser da Justiça do Trabalho, conforme reconheceu a Segunda Seção do STJ no REsp 1.087.153.

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, no entanto, a questão “não se restringe às reclamações trabalhistas, sendo aplicável a todas as ações judiciais”.

AR 4721