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terça-feira, 1 de julho de 2014

Derrubada a suspensão dos processos do FGTS determinada pelo STJ

O Ministro do STJ Herman Benjamin no Recurso Especial nº 1.381.683 – PE havia por determinar a suspensão em todo o país dos processos relativos à correção do FGTS. Esta determinação tem como objetivo a unificar as decisões sobre o assunto para garantir a equidade entre os trabalhadores.

Ocorre que, a questão final sobre o tema da correção do FGTS não será discutida somente no STJ que tem competência estreita na legislação infraconstitucional.

O MM. Juiz Federal Wilson Zauhy Filho da 13º Vara Civil Federal de São Paulo julgou o processo 0005837-59.2014.403.6100 procedente declarando a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.036/90 e determinando a CEF para apurar e pagar as diferenças ao trabalhador, tendo sido disponibilizado para o diário oficial na data de hoje, com a suspensão do STJ em vigor.

No fundamento do MM. Juiz usa os seguintes argumentos para derrubar a suspensão: "Preliminarmente, ressalto a inaplicabilidade para o caso concreto da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.381.683, que determina o sobrestamento das ações que, como a presente, versem sobre o critério de atualização monetária dos saldos do FGTS. Isso porque o fundamento jurídico acolhido pelo Juízo, como se verá, tem cunho constitucional, o qual, na eventual hipótese de interposição de recurso por qualquer das partes, deverá ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal e não pelo Superior Tribunal de Justiça, que, como sabido, somente decide questões de natureza infraconstitucional."

Tendo o MM Juiz declarado a inconstitucionalidade da norma, o foco da demanda é de matéria constitucional, sendo de competência exclusiva do STF, portando acertada a decisão de julgamento do tema nestes fundamentos.

Portanto a suspensão acaba para os processos que discutem o tema constitucional em sua integra desde o inicio e sendo adotado o tema constitucional na decisão do MM. Juiz a suspensão não se aplica.

Leia a sentença na integra publicada no D.O.U. 

Dr. Davidson Gonçalves Ogleari - OAB/SP 208.754

DJF - 3ª Região 
Disponibilização: quarta-feira, 2 de julho de 2014. 
Arquivo: 11 Publicação: 12 
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - CAPITAL SP SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 13ª VARA CÍVEL 

0005837-59.2014.403.6100 - PARTE(SP208754 - DAVIDSON GONÇALVES OGLEARI) X CAIXA ECONOMICA FEDERAL(SP240573 - CARLOS EDUARDO LAPA PINTO ALVES) A parte autora intenta a presente ação de ordinária, objetivando seja a requerida condenada ao pagamento das diferenças de FGTS apuradas com a substituição da TR, a partir de janeiro de 1999, pelo INPC ou pelo IPCA ou por qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias no período, relativamente aos meses em que o índice foi zero ou menor que a inflação. Alega, em síntese, que a Lei nº 8.036/90 que dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço prevê em seus artigos 2º e 13 a obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração dos valores depositados nas contas fundiárias dos trabalhadores, com base nos parâmetros fixados para a atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização de juros de três por cento ao ano. Aduz que o índice aplicado às cadernetas de poupança é a Taxa Referencial - TR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 12 e 17 da Lei nº 8.177/91. Salienta que atualmente a metodologia de cálculo da TR está fixada na Resolução nº 3.354/2006. Sustenta que há tempos a TR não reflete a correção monetária real, distanciando-se dos índices oficiais de inflação. Aponta a diferença entre os índices que refletem a inflação e, portanto, têm o condão de recuperar o poder de compra do valor aplicado, tais como o IPCA e o INPC, e a Taxa Referencial - TR, que se distancia cada vez mais da inflação. Defende, assim, a ocorrência do confisco, considerando que as contas fundiárias não vêm sofrendo atualização. Invoca o artigo 233 do Código Civil para deduzir a alegação de que a obrigação de dar coisa certa abrange também acessórios, no caso, os juros e a correção monetária. Aduz que desde o momento em que o Banco Central estabeleceu um redutor para a TR, com a Resolução 2.437/97, ela não se presta mais para atualizar monetariamente as contas fundiárias por se desvincular dos índices de inflação. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 493/0-DF, já se manifestou no sentido de que a TR não reflete a variação do poder aquisitivo da moeda. Invoca o julgamento do Supremo Tribunal Federal nas ADIns nº 4.357 e 4.425, que entende aplicáveis ao caso presente. Assevera a necessidade de aplicação de outros índices que indica, eis que refletiram a correção monetária verificada no período, apontando o INPC, nos termos da Lei nº 12.382/2011, ou, ainda, o IPCA. Busca a condenação da requerida ao pagamento dos encargos da sucumbência.Em contestação a Caixa Econômica Federal alega, em preliminar, sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que o fundamento principal da inicial diz com a ingerência do Banco Central do Brasil e Conselho Monetário Nacional na fixação do método de cálculo da TR; defende que, como operadora do Fundo, deve obediência aos termos legais, não lhe tendo sido imputado nenhum fato que justificasse sua indicação no polo passivo; busca, assim, o litisconsórcio passivo necessário da União e do Banco Central. No mérito, defende a legalidade da aplicação da TR sobre os saldos das contas do FGTS e, ainda, aduz que o Senado rejeitou projeto de lei que visava a substituição ora pretendida, de modo que qualquer decisão em sentido contrário violaria o princípio da separação dos poderes. Aduz que a decisão proferida pelo STF na ADI 4.357/DF vem ao encontro da alegação de improcedência do pedido, dado que não é possível a modificação de índice imposto por lei. Tece, ainda, considerações acerca dos reflexos deletérios que adviriam para a política econômica com a adoção do critério de atualização monetária postulado. Pugna, ao final, pelo reconhecimento da improcedência da ação.Intimada a apresentar réplica, a parte autora quedou-se inerte.É O RELATÓRIO.DECIDO.Preliminarmente, ressalto a inaplicabilidade para o caso concreto da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.381.683, que determina o sobrestamento das ações que, como a presente, versem sobre o critério de atualização monetária dos saldos do FGTS. Isso porque o fundamento jurídico acolhido pelo Juízo, como se verá, tem cunho constitucional, o qual, na eventual hipótese de interposição de recurso por qualquer das partes, deverá ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal e não pelo Superior Tribunal de Justiça, que, como sabido, somente decide questões de natureza infraconstitucional.Sendo assim, passo ao julgamento da questão de fundo.A questão central a ser dirimida na lide diz com a necessidade de afastamento da aplicação da Taxa Referencial como critério de atualização monetária das contas vinculadas do FGTS, já que tal índice não reflete a desvalorização da moeda e, portanto, não corrige os saldos de referidas contas.Rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de litisconsórcio passivo necessário da União Federal e do Banco Central, deduzidas pela requerida, tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que apenas a Caixa Econômica Federal é parte legítima para figurar nas ações em que se discute correção monetária das contas vinculadas do F.G.T.S. (Súmula 249). No mérito, a ação é procedente.A Lei nº 8.036/90, que estabelece regras sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, dispõe de forma bastante clara no artigo 2º que [o] FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações e, no seu artigo 13 que [o]s depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização de juros (três) por cento ao ano.De outro lado, a Lei nº 8.177/91 determinou que os depósitos de poupança fossem remunerados, tomando como norte I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive (artigo 12).Assim, temos que uma lei determina a atualização monetária dos saldos da contas fundiárias e, outra, que essa correção se faça pela Taxa Referencial. O cerne da controvérsia está em saber se esse critério atualiza efetivamente os saldos, recompondo o seu valor econômico no tempo. Sabe-se que a correção monetária não representa acréscimo ao valor sobre o qual incide, mas, sim, mera reposição da moeda no tempo, preservando seu poder de compra.Nesse sentido, se o índice escolhido pelo legislador não cumpre esse papel - ou seja, se ele não capta a variação inflacionária de determinado período-, é legítima a postulação para modificá-lo.Recentemente, o Supremo Tribunal Federal resolveu a celeuma, por ocasião do julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, reconhecendo expressamente que a forma de cálculo do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (Taxa Referencial), por ser feita antes do período a ser medido, não reflete a inflação nele efetivamente verificada. Confira o teor da ementa: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, 2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE SUPER PREFERÊNCIA A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5º, XXXV), DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART. 2º) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1º, CAPUT, C/C ART. 5º, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO- TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. ... 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra- se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). ...7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. ...(ADI 4425)O Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, foi extremamente didático para explicar as razões pela qual a TR não pode ser utilizada como índice medidor da inflação, confira:Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital.A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra. Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente. Corrobora essa conclusão reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado Valor Econômico. Na matéria intitulada Cuidado com a inflação, o periódico aponta que o rendimento da poupança perdeu para a inflação oficial, medida pelo IPCA, mês a mês desde setembro de 2012. E ilustra: Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012], fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflação apenas os depósitos feitos na caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%. Em suma: há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período)....Tomo esse julgamento de empréstimo para resolução da presente lide, dado que firma a orientação de que a Taxa Referencial, não obstante seja utilizada como critério de remuneração das cadernetas de poupança, não cumpre o papel de índice informador da inflação e, destarte, não é legítimo para atualizar as contas do FGTS, sob pena de infringir o princípio que veda o confisco e a própria lei que trata do referido fundo e que determina a preservação do valor nele depositado.E nesse sentir, afastando a aplicação da TR, deve ser aplicado o IPCA-e como indexador monetário, já que apura o fenômeno inflacionário e é capaz de preservar o valor econômico dos saldos existentes nas contas fundiárias.Não obstante, o pedido não pode ser deferido nos moldes em que postulado, já que não é possível cingir a aplicação de outro indexador apenas nos meses em que o índice da TR foi zero ou inferior à inflação. Se se constata que a TR não se presta para o fim de informar a inflação de determinado período, porque fixada ex ante, nos dizeres do Ministro Luiz Fux, e que, portanto, não cumpre a função de preservação da moeda, não é coerente a manutenção desse indexador para alguns períodos, como pretende a parte autora, ainda mais se considerarmos que o comando da presente sentença tem cunho declaratório e projetará seus efeitos para o futuro, dado o caráter continuativo da relação jurídica tratada na lide.Sendo assim, reconhecida a inviabilidade da TR para fins de atualização monetária dos saldos das contas do FGTS, deve ser aplicado o IPCA-e a partir do momento em que a parte identificou o prejuízo (janeiro de 1999).Face a todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para NEGAR a aplicação do artigo 13 da Lei nº 8.036/90, por vício de constitucionalidade, na parte que determina a aplicação da Taxa Referencial como critério de atualização monetária das contas vinculadas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço a partir de janeiro de 1999, aplicando, em substituição o IPCA-e e DETERMINAR à requerida que proceda ao creditamento na conta vinculada da parte autora das diferenças verificadas com a substituição dos índices, atualizando-as igualmente pela variação do IPCA-e e fazendo incidir sobre elas os juros legais de 3% ao ano. Não existindo, no momento da execução da sentença, conta vinculada em nome da parte autora, que seja apurada a diferença e depositada em Juízo.CONDENO a Caixa ao pagamento de custas processuais e à satisfação da verba honorária, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).P.R.I.