quinta-feira, 11 de outubro de 2018

Decisão do STJ eleva denúncias contra devedores de impostos

Com base na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não recolher ICMS declarado, promotores começam a oferecer denúncias contra empresários que devem outros impostos, como ISS e IPI. O precedente da 3ª Seção também é utilizado por Ministérios Públicos de vários Estados, como São Paulo, Bahia e Santa Catarina, além do Distrito Federal, para tentar reverter decisões contrárias, por meio de recursos, e reforçar a tese nos processos em andamento.

"Já soube de pessoas intimadas para o pagamento de IPI", afirma o advogado Davi Tangerino, sócio do escritório DTSC Advogados. Ele ainda considera que, após a decisão do STJ, há maiores chances de empresários já autuados serem acusados por apropriação indébita, mesmo que ainda discutam a validade de débitos na esfera administrativa tributária. "Agora o risco é maior de, um dia para outro, uma decisão empresarial de deixar de pagar imposto, por causa de um eventual problema de caixa, virar crime."

Essa atuação dos procuradores poderá elevar a arrecadação. Isso porque uma das alternativas para os empresários escaparem da pena de detenção, de seis meses a dois anos, além de multa, é quitar a dívida. Na Bahia, por exemplo, os débitos declarados e não pagos de ICMS, nos últimos cinco anos, somam R$ 983,2 milhões e envolvem 3.545 contribuintes.

Por nota, a Secretaria da Fazenda (Sefaz) baiana afirma que o trabalho conjunto com o Ministério Público do Estado já permitiu a recuperação de R$ 141,5 milhões. Agora, com a solidificação do entendimento de crime no STJ, o órgão espera que a arrecadação espontânea também suba "ao intensificar nos contribuintes a percepção de risco ao se apropriarem dos valores dos impostos, deixando de repassar os recursos ao Estado e impedindo que estes sejam aplicados em benefício da sociedade".

A situação atual só mudará se o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar de modo diferente. A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, que atua no caso do STJ, já apresentou recurso contra a decisão. "Enquanto o STF não mudar esse entendimento absurdo, o ideal é propor uma ação de revisão criminal ou habeas corpus", diz Tangerino. Ele destaca que, a partir da lógica do STJ, mesmo se uma empresa tomar um calote de clientes e, por isso, não pagar o imposto, corre o risco de ser acusada por crime.

A tese do STJ foi firmada em agosto, quando os ministros da 3ª Seção, por seis votos a três, negaram o pedido de habeas corpus (nº 399.109) de dois empresários catarinenses. Na ocasião, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca citou a decisão do Supremo que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins para justificar seu voto pela condenação. Na análise sobre a base de cálculo das contribuições federais ficou decidido que o ICMS não é parte da receita da empresa, mas valor que deve ser repassado ao Estado.

De acordo com o subprocurador-geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, Sérgio Antonio Bastos Sarrubbo, a declaração do contribuinte de quanto deve de ICMS não significa que ele não tem a intenção (dolo) de não pagar. "O contribuinte pode declarar que deve e usar outras fraudes para não efetuar o pagamento, por exemplo, ocultando seus próprios bens", diz.

Em São Paulo, o Ministério Público recebe informações da Secretaria da Fazenda do Estado sobre contribuintes que declararam e não recolheram o imposto. "Agora, não tenho dúvida de que a mesma tese analisada pelo STJ pode ser usada para todos os tributos em que se é obrigado a declarar, como o ISS", afirma Sarrubo.

Vários Estados aguardavam a definição do STJ para reforçar a atuação na área tributária, segundo Rubin Lemos, da 3ª Promotoria de Defesa da Ordem Tributária do Distrito Federal. "A decisão da 3ª Seção do STJ ratifica nosso posicionamento. Vamos usá-la nos memoriais e alegações finais dos processos em andamento", diz.

Para Lemos, geralmente, empresas que declaram e não pagam imposto usam a medida como uma forma de financiamento, a custo zero. "Se há dolo, é apropriação indébita de valores do erário para aumentar o próprio faturamento", afirma.

No Distrito Federal, os proprietários do Supermercado Super Maia, por exemplo, foram condenados recentemente por mais de R$ 100 milhões declarados de ICMS e não pagos. O advogado que representa o contribuinte no processo, Paulo Emílio Catta Preta, prepara recurso contra a condenação. "Defendemos que não se configura apropriação indébita tributária no caso do Super Maia, assim como em diversos outros de comerciantes, porque não há omissão fraudulenta", diz.

No caso, segundo Catta Preta, não houve pagamento do imposto por causa de uma crise financeira comprovada. "Tanto que entraram em recuperação judicial e, hoje, vendem ativos particulares para pagar os credores. A crise financeira afasta a culpabilidade, o dolo e, portanto, a existência do crime", afirma.

Para o advogado, o entendimento do STJ foi fundamental para a condenação do Super Maia, proferida quase que em seguida da decisão dos ministros. Mas o advogado acredita na possibilidade de reversão. "Segundo a Constituição Federal, a única possibilidade de prisão por inadimplência ocorre na falta de pagamento de pensão alimentícia (artigo 5º, inciso 67)". É esse, aliás, o argumento do recurso da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina contra a decisão do STJ (ver abaixo).

Entre os empresários, a preocupação não atinge só o setor do comércio, mas vários segmentos da indústria, segundo o advogado João Augusto Gameiro, do escritório Trench Rossi e Watanabe. "A maioria quer entender como isso vai afetar a fiscalização que sofrem. E procuram advogados da área fiscal para analisar o risco da operação deles e se prevenir contra eventuais problemas, já que essa decisão do STJ enfraquece a tese de defesa dos empresários", afirma.

Também para Gameiro, o MP pode tentar aplicar a tese do STJ a tributos que seguem a mesma lógica do ICMS. "Após a Operação Lava-Jato, o ambiente das autoridades em geral, do Ministério Público ao Judiciário, é mais repressor. E isso está se refletindo na esfera tributária", diz.

Laura Ignacio - De São Paulo

Segundo decisão, fim do imposto sindical é constitucional e moderniza legislação

Em decisão recente, a 9ª Turma do TRT reconheceu que a regra da reforma trabalhista que declarou o fim da contribuição sindical obrigatória é constitucional. E foi além: no entendimento da Turma, a alteração legislativa, nesse aspecto, modernizou a legislação sindical, conformando-a ao princípio constitucional da livre associação profissional ou sindical, segundo o qual ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato. (artigo 8º da CR/88).

O caso – A ação foi ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Varginha e Região Sul de Minas, pela Federação Democrática dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação, Panificação, Confeitarias e Massas Alimentícias do Estado de Minas Gerais e, também, pela Confederação Brasileira Democrática dos Trabalhadores nas Indústrias da Alimentação da CUT- (CONTAC/CUT), contra a empresa Stockler Comercial e Exportadora Ltda. Os sindicatos pretendiam receber da ré a contribuição sindical, alegando a inconstitucionalidade da Lei 13.467/2017, que declarou o fim da obrigatoriedade do recolhimento do tributo. Mas os pedidos foram rejeitados em primeiro grau e a sentença foi mantida pela Turma revisora, que julgou desfavoravelmente o recurso apresentado pelos entes sindicais, no aspecto. O juiz de primeira instância ainda havia condenado os sindicatos ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, o que também foi mantido pela Turma, que, entretanto, considerou elevado o valor de 15% do valor da causa (40 mil reais) fixado na sentença, reduzindo-os para 5%, “dada a relativa simplicidade do tema”, acolhendo parcialmente o recurso, nesse ponto.

Constitucionalidade - Os sindicatos afirmaram que a Lei nº 13.467/2017, mais conhecida como reforma trabalhista, transformou tributo obrigatório em facultativo, o que ofenderia a Constituição Federal e também o Código Tributário Nacional. Mas, segundo o relator, desembargador Ricardo Antônio Mohallem, cujo voto foi acolhido pela Turma, a tese apresentada pelos autores da ação é equivocada: “O fenômeno jurídico não foi a transformação de um tributo em outro, mas sua respectiva extinção, acompanhada da expressa autorização legal de seu pagamento voluntário por integrante da categoria”, destacou o julgador.

A decisão registrou que não houve violação à Constituição ou ao Código Tributário Nacional, tendo em vista que a contribuição sindical facultativa, introduzida na CLT pela Lei nº 13.467/2017, não tem natureza tributária. Inclusive, nas palavras do relator, “a extinção de tributos pelo legislador é permitida e, em certos casos, até desejável”. Ele explicou que essa extinção, em geral, é implementada por lei ordinária, como ocorreu com a contribuição sindical obrigatória (art. 8º, IV, da Constituição). Prova disso, acrescentou, é que, na época de sua vigência, as regras sobre esse tributo já sofreram inúmeras alterações por parte do legislador ordinário, conforme demonstra, por exemplo, da Lei nº 11.648/2008.

Na visão do desembargador, seguida pela Turma revisora, “a alteração legislativa modernizou a legislação sindical, conformando-a aos ditames constitucionais da liberdade sindical, tendo em vista que o artigo 8º da Constituição garante a livre a associação profissional ou sindical, inclusive dispondo, no seu item V, que ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”. O relator também lembrou que, recentemente, o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADI 5.794, declarou a constitucionalidade do fim da contribuição sindical obrigatória.

Conforme constou da decisão, a Lei nº 13.467/2017 não violou os princípios constitucionais da isonomia e da solidariedade. Isso porque, de acordo com o relator, o caráter obrigatório da contribuição sindical resultava em isonomia meramente formal e em "solidariedade" contrária à sua própria natureza, imposta pelo Estado. E completou: “A isonomia e a solidariedade verdadeira, que pressupõe a espontaneidade, previstas em relação ao Direito Sindical Constitucional, surgirão, por força da nova legislação, da necessidade de uma atuação efetiva dos entes sindicais em prol da união da categoria”. E mais, para o relator, com a extinção da contribuição sindical obrigatória, os deveres legais dos sindicatos terão maiores chances de serem implementados, ou, então, “haverá a extinção própria categoria econômica, mesmo porque, na omissão do ente sindical, ela perderá o sentido de existir”, pontuou.

Por fim, o desembargador frisou que os sindicatos nem mesmo comprovaram suas alegações de ausência de previsão do impacto orçamentário decorrente da extinção do tributo, o que, de toda forma, não levaria à inconstitucionalidade da Lei nº 13.467/2017. “Não há inconstitucionalidade e, portanto, obrigatoriedade do recolhimento de contribuição sindical por parte da ré”, finalizou o relator, mantendo a sentença recorrida.

Justiça gratuita e honorários advocatícios – No entendimento da Turma, não é possível isentar os entes sindicais das custas e honorários advocatícios com suporte na Lei da Ação Civil Pública, como pretendido pelos sindicatos autores, já que não é esta a natureza da demanda, uma ação de cobrança de contribuição sindical.

Foi ressaltado na decisão que, no Processo do Trabalho, a gratuidade da justiça é direcionada eminentemente ao trabalhador, como se concluiu da interpretação do artigo 5º, LXXIV da CF, conjugado à Lei 1.060/1950, à Lei 5.584/1970 e ao 790, § 3º, da CLT. Além disso, o caráter protetivo do Direito do Trabalho se amolda ao entendimento de que os benefícios da gratuidade da justiça se destinam ao empregado. “Esta é a melhor interpretação dos textos legais”, pontuou o relator, acrescentando que a simples condição de ente protetor dos interesses do trabalhador não autoriza a extensão do benefício aos sindicatos, nos termos, inclusive, da Orientação Jurisprudencial nº 5 das Turmas do TRT mineiro. No caso, como os sindicatos autores não demonstraram a impossibilidade de arcarem com as despesas processuais, nos termos da Súmula nº 481 do STJ e do art. 790, § 4º, da CLT, não cabendo isentá-los do pagamentos das custas. Foi como concluiu o relator, no que também foi acompanhado pela Turma revisora.

Por fim, tendo em vista que a sucumbência dos sindicatos e por se tratar de ação proposta em 07/03/2018, ou seja, na vigência da Lei nº 13.467/2017, foi mantida a condenação dos sindicatos quanto ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Mas a Turma considerou excessivo o valor dos honorários fixados na sentença em 15% do valor da causa, reduzindo-os para 5%, baseando-se nos critérios previstos no art. 791-A da CLT, em virtude da “relativa simplicidade do tema”.




Dispensa por discriminação de sexo gera indenização por danos morais

A empregada de uma empresa mineira ganhou na Justiça do Trabalho o direito de receber indenização por ter sido dispensada de forma discriminatória. A decisão foi da Vara do Trabalho de Manhuaçu. A empregada alegou que, pelo fato de não ser homem e não possuir habilitação para dirigir veículos, teve cancelado seu contrato de trabalho. Como prova, apresentou documentos relativos a uma conversa que teve com a empresa via WhatsApp.

A empresa, por sua vez, negou a discriminação, mas reconheceu o teor da conversa apresentada pela autora do processo. O empregador afirmou que a trabalhadora foi contratada por experiência e dispensada porque não se adaptou às funções para as quais foi contratada.

Mas o termo de rescisão de contrato de trabalho apresentado consigna “Contrato de trabalho por prazo indeterminado”, no campo 21 do documento. Entretanto, no campo seguinte, consigna “Extinção normal do contrato de trabalho por prazo determinado”, sem apresentar a prova de que teria sido esta a modalidade de contratação, que exige contrato escrito. Assim, segundo o juiz Hitler Eustásio Machado Oliveira, considera-se, neste caso, que a dispensa foi sem justa causa, em contrato por prazo indeterminado.

Quanto aos motivos alegados para a dispensa, o juiz pondera que, por si só, não constituiriam discriminação, caso a empresa comprovasse que a autora, na condição de mulher, pela natureza dos serviços executados, não estava atendendo às necessidades. Aliás, como destacou na sentença, o fato de a autora do processo ser mulher e não possuir habilitação não foi reconhecido em defesa como motivo da dispensa.

Segundo o juiz, a empresa preferiu adotar outra tese, no seu entender, insustentável diante da prova documental juntada: apenas alegou falta de adaptação da empregada aos serviços. Uma testemunha afastou de vez a tese de que os serviços teriam de ser efetuados por um homem e com habilitação para dirigir veículos, ao dizer que “as tarefas facilmente seriam realizáveis por uma mulher, sem habilitação, como a reclamante”.

O juiz reconheceu que o empregador tem o direito de dispensar o empregado sem motivação. Mas explicou que esse direito encontra limites, alguns deles fixados em lei, como é o caso da dispensa motivada por questão relacionada ao sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, conforme consta expressamente do artigo 1o da Lei 9.029/95.

Desse modo, classificando como de natureza média a ofensa, o juiz arbitrou a indenização por danos morais em R$5 mil. A decisão foi mantida pelo TRT de Minas, em grau de recurso.

Supremo confirma estabilidade para trabalhadoras gestantes

O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou ontem (10) que trabalhadoras gestantes têm estabilidade no emprego e não podem ser demitidas durante o período de gestação.

Apesar de o direito estar previsto na Constituição, a confirmação foi necessária diante de um recurso de uma empresa que contestava a concessão do benefício quando a mulher descobre a gravidez após ser demitida, estando a gestante em pré-aviso demissional.

Por 8 votos 1, seguindo voto divergente do ministro Alexandre de Moraes, o colegiado entendeu que o direito à estabilidade durante a gravidez foi positivado na Constituição como um dos primeiros direitos sociais para proteger a maternidade.

“O prazo é da confirmação da gravidez é de até cinco meses após o parto, ou seja, um período em que se garante uma estabilidade econômica. Comprovadamente pela medicina, pela ciência são os meses mais importantes de proximidade da mãe com o filho”, disse o ministro.

O entendimento foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente, Dias Toffoli. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, ficou vencido.

De acordo com a Constituição, é “vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto".

André Richter – Repórter da Agência Brasil
Edição: Fábio Massalli

Estúdio terá que indenizar por problemas na entrega de imagens de festa de 15 anos

A 2ª Câmara de Direito Civil do TJ confirmou decisão de primeiro grau e condenou um estúdio de fotografia e filmagem a indenizar mãe e filha por problemas na entrega do material captado em uma festa de 15 anos. Elas deverão ser indenizadas respectivamente em R$ 7 mil e R$ 3 mil.

As autoras alegaram que, depois de negociar por e-mail e telefone, contrataram o serviço de fotografia e filmagem. Contudo, após o evento, o estúdio entregou apenas a filmagem e informou sobre problemas no cartão de memória da máquina fotográfica. As fotos seriam enviadas assim que o problema fosse solucionado, o que aconteceu apenas três meses depois. Além da demora, as autoras perceberam que as fotografias recebidas haviam sido extraídas da filmagem anteriormente entregue.

Em sua defesa, o réu alegou cerceamento a seu direito de defesa e disse que, embora tenha enviado orçamento de fotos e filmagens, as autoras contrataram apenas o segundo serviço, prestado mediante entrega de um DVD no prazo acordado. O estúdio afirmou que só enviou as fotografias a partir do vídeo porque as autoras perderam as imagens da máquina fotográfica que lhes pertencia.

O desembargador João Batista Góes Ulysséa, relator da matéria, considerou que a prova documental apresentada pelas partes e as informações ao longo da demanda foram suficientes para confirmar a contratação do serviço fotográfico, e cópias de mensagens eletrônicas possibilitaram a compreensão da controvérsia. Além disso, "os arquivos não foram integralmente recuperados, motivo pelo qual o réu/recorrente extraiu, da filmagem do evento, algumas imagens estáticas, procurando satisfazer a obrigação contratual, mas sem sucesso", concluiu o magistrado. A votação foi unânime.










Deferida liminar para sustar pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais a uma trabalhadora doméstica

Uma trabalhadora doméstica que entrou com reclamação trabalhista no TRT da 2ª Região e teve seu pedido de vínculo empregatício negado foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais (no valor de R$ 6.738,54) perante a 1ª Vara do Trabalho de Taboão da Serra-SP.

Diante de várias alegações em sua defesa, como a de que é beneficiária da justiça gratuita, está desempregada, possui três filhos menores para sustentar e atualmente sobrevive por meio de benefício recebido de programa social do governo, ela requereu a concessão de liminar para sustar qualquer execução que venha a ser proposta em face dela (impetrante do mandado de segurança).

Apreciando o pedido e analisando o histórico do processo, o desembargador Rafael Edson Pugliese Ribeiro observou que a impetrante requereu o reconhecimento de vínculo como empregada doméstica e, “apesar de terem sido deferidos os benefícios da justiça gratuita, ela foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, com fundamento no art. 791-A da CLT, com a redação conferida pela Lei 13.467/2017 [reforma trabalhista], uma vez que a ação foi julgada improcedente”.

Depois de mantida a sentença (decisão de 1º grau) pelo Tribunal, o juízo da 1ª VT de Taboão da Serra determinou a intimação da impetrante, por meio de seu advogado, para comprovar o pagamento dos honorários advocatícios, sob pena de execução.

O desembargador Pugliese ressaltou, porém, que “as obrigações decorrentes da sucumbência do beneficiário da justiça gratuita deverão ficar sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos (CLT, art. 791-A, § 4º).”

Segundo ele, não há nenhum indício de que a condição de hipossuficiência tenha sofrido mudança. “A condição de pessoa necessitada é, inclusive, presumível, dada a condição social típica do trabalhador dessa qualificação profissional modesta”, destacou o magistrado.

Diante desses e outros argumentos, o desembargador Rafael Pugliese entendeu que estão bem evidenciados o direito líquido e certo pelo efeito suspensivo determinado pelo art. 791-A, § 4º, e também o direito líquido e certo em obter decisão judicial fundamentada que possa explicar a superação de aplicação desse preceito legal.

Com isso, deferiu a liminar para sustar a medida executiva e suspender a execução. Conforme a decisão, proferida no último dia 5, será obrigada a autoridade coatora a “prestar informações em dez dias, o que deverá fazê-lo circunstanciadamente, sobretudo justificando a conduta de não dar cumprimento ao disposto no art. 791-A, § 4º, da CLT.”

(Processo nº 10005185020175020501/ MS SDI-6 nº 10026578620185020000)










quarta-feira, 10 de outubro de 2018

Fazenda Nacional deixará de recorrer em ações sobre crédito de PIS e Cofins

A Fazenda Nacional autorizou os procuradores do órgão a deixar de contestar e recorrer em processos sobre insumos e créditos de PIS e Cofins. A orientação aos profissionais está na Nota Explicativa nº 63, publicada recentemente pelo órgão. O entendimento também é direcionado aos auditores da Receita Federal e aos integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

A nota da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) baseia-se no julgamento repetitivo da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema (REsp nº 1221170). Em fevereiro, os ministros decidiram que essencialidade e relevância no processo produtivo devem ser avaliadas como condição para o insumo ser apto a gerar créditos aos contribuintes. Com isso, afastaram a interpretação restritiva prevista em instruções normativas da Receita Federal.

O tema é de grande relevância para os contribuintes e a Fazenda Nacional. O impacto divulgado inicialmente era de R$ 50 bilhões – representaria a perda na arrecadação anual. Com a "posição intermediária" adotada pelos ministros, porém, a União conseguirá reduzir o prejuízo.

De acordo com a procuradora Flávia Palmeira de Moura Coelho, uma das que assina o documento, a nota segue a política da PGFN em relação à conformação aos julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) e do STJ, assim como a busca pela redução da litigiosidade.

Os recursos, acrescenta, serão dispensados nos processos em curso que se enquadrarem no entendimento do STJ. Flávia lembra, porém, que será necessário fazer uma análise individual de cada caso e a aferição relacionada à atividade principal e ao processo produtivo do contribuinte.

O tributarista Luiz Rogério Sawaya, sócio do Sawaya & Matsumoto Advogados, afirma que a nota da PGFN é surpreendente e busca esclarecer um pouco mais um julgado complexo. Segundo o advogado, muita gente tem entendido que o STJ liberou de forma ampla o creditamento do PIS e Cofins. O que, acrescenta, não é verdade e dependerá de cada caso. Por isso, entende que a litigiosidade em relação ao tema ainda continuará. "É um passo a mais que se agrega à interpretação da legislação", diz.

Para o advogado Eduardo Pugliese, do Schneider, Pugliese Advogados, que representa a fabricante de ração para animais Anhambi Alimentos – cujo processo deu origem ao entendimento do STJ sobre o tema -, a interpretação da procuradoria sobre os critérios da decisão da Corte é restritiva. Na nota, a PGFN menciona os insumos para a atividade econômica do contribuinte e a realização do objeto social. "Na minha interpretação do acórdão do STJ, os ministros abrangeram também os insumos das fases pré e pós-produtiva, a exemplo dos insumos de distribuidoras", diz Pugliese.

Outros advogados, contudo, acreditam que a orientação da PGFN dará mais segurança jurídica aos contribuintes sobre quais insumos geram créditos. "Como a nota reconhece os critérios do julgamento do STJ de essencialidade e relevância, fica claro que é isso que devem considerar os procuradores nos processos em andamento e os auditores nas fiscalizações", afirma o tributarista Rafael Nichele.

Embora a PGFN já tenha proposto recurso contra a decisão do STJ em repetitivo, por meio da nota, reconhece que o entendimento não será revertido. O órgão afirma que os "embargos de declaração opostos em face do acórdão visam apenas ao esclarecimento de que a tese firmada não afasta as hipóteses em que a própria legislação veda o creditamento".

Isso é importante porque, segundo o tributarista Geraldo Valentim, do MVA Advogados, conselheiros do Carf aguardavam o julgamento desse recurso para começar a aplicar a decisão. "Agora, em novos recursos, vamos fazer menção à nota da PGFN para serem observadas as premissas que sustentamos, com base na decisão em repetitivo", diz Valentim.

A nota da Fazenda Nacional servirá de orientação à Receita Federal em razão da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014. Segundo Valentim, a vinculação ocorre a partir da ciência da Receita. "Como a nota da PGFN já foi publicada no Diário Oficial da União, a medida já é válida", diz. Segundo a assessoria de imprensa da Receita, o órgão editará em breve ato para disciplinar o tema.

Laura Ignacio e Zínia Baeta - São Paulo

Vaqueiro ganha indenização de R$ 67 mil após perder 50% da visão com coice de bezerro

O trabalhador de uma fazenda no Norte de Minas Gerais conseguiu na Justiça do Trabalho o direito de receber uma indenização por ter perdido 50% da visão após levar um coice de um bezerro. A decisão foi da 8ª Turma do TRT-MG, que reformou a sentença de primeira instância.

Na Vara do Trabalho de Monte Azul, o juiz reconheceu a ocorrência do acidente. Porém, negou os pedidos de indenização por danos morais e materiais, ao fundamento de que o trabalhador deu causa ao acidente. Inconformado, ele recorreu da decisão alegando que não podia ser o único culpado.

O acidente aconteceu quando o vaqueiro ferrava um bezerro no curral. “Por determinação do gerente que me acompanhava, eu estava ferrando no chão e à moda antiga, ou seja, pegava à mão e derrubava o bezerro para ser ferrado, sem uso do brete, que é um compartimento de segurança”, contou.

A defesa do proprietário da fazenda tentou se livrar da culpa alegando que o trabalhador teria puxado o rabo do bezerro enquanto era feita a sua ferração (procedimento utilizado para marcação do lombo do animal com ferro quente) e que isso teria causado o desconforto do animal, ocasionando o coice.

Porém, o desembargador Sércio da Silva Peçanha, relator do recurso, observou que o acidente não teria ocorrido se o procedimento tivesse sido realizado dentro do brete. “Ainda que se tome como verdadeira a afirmação de que o vaqueiro puxou o rabo do bezerro”, pontuou o magistrado.

Segundo explicou o relator, a utilização do brete ocorre justamente para evitar possíveis acidentes com os vaqueiros que realizam a ferração e a vacinação do gado. “Quando confinado no local, os movimentos do animal ficam extremamente limitados. Portanto, se o trabalhador foi atingido por um coice, na região da face, pode-se concluir que o procedimento não foi realizado no local apropriado, o que atrai a culpa do fazendeiro por não assegurar um ambiente de trabalho seguro e livre de riscos”, completou o desembargador.

Para Sércio Peçanha, não há como afastar a responsabilidade patronal pelos danos causados ao empregado, em virtude do que a doutrina e a jurisprudência têm designado como fato do animal. Assim, para compensar os danos morais sofridos, ele fixou o valor da indenização em R$ 30 mil. E levando em conta que a perícia médica constatou redução da capacidade laborativa parcial e permanente avaliada em 15%, o desembargador considerou ser devida indenização mensal por danos materiais, a ser quitada em parcela única, no valor de R$ 37.431,58.

Processo – PJe: 0010498-41.2016.5.03.0082 (RO) — Acórdão em 04/05/2018.




Seguradora refuta PIS/Cofins sobre ganhos

As seguradoras devem se insurgir contra o entendimento da Receita Federal publicado recentemente, segundo o qual as receitas financeiras dessas empresas devem ser tributadas em PIS e Cofins como se fossem parte da atividade principal da companhia.

Essa interpretação do fisco foi formalizada na Solução de Consulta 126/2018. De acordo com esse informativo, o ganho financeiro que as seguradoras auferem a partir dos investimentos compulsórios feitos por norma da Superintendência de Seguros Privados (Susep) compõem a base de cálculo da Cofins. Todas as empresas desse setor precisam ter reservas financeiras para arcar com um eventual sinistro. Como esse montante fica investido, acaba gerando receita.

Segundo o sócio da área tributária do Gaia Silva Gaede Advogados, Georgios Anastassiadis, a Lei 12.973/2014 definiu que poderia ser tributado com PIS/Cofins tudo o que fosse atividade principal da empresa. “O prêmio da apólice tornou-se inegavelmente tributável. Mas as receitas financeiras não são o foco da atividade do segurador”, afirma. “O problema é que a Receita vai abrangendo o sentido das coisas. A atividade principal da seguradora não é poupar, é vender seguro.

”Para Anastassiadis, a estrutura dos balanços de qualquer empresa já deixa clara a diferença entre receita operacional e financeira, que aparecem em duas linhas diferentes das Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE). Além disso, o ganho da companhia com investimentos a partir do dinheiro que deixa provisionado para arcar com sinistros já possui a tributação normal das aplicações financeiras como Imposto de Renda, que fica retido no banco ou corretora.

Na avaliação do especialista, o ideal é que as seguradoras que se virem prejudicadas pelo entendimento do fisco entrem com ações no Judiciário para garantirem o direito de não pagarem PIS e Cofins sobre as receitas financeiras. De acordo com ele, a tese de que esses proventos não podem ser considerados parte da atividade principal da empresa tem boas chances de prosperar.

O advogado tributarista do Demarest Advogados, Christiano Chagas, avalia ser especialmente importante que as empresas busquem a Justiça e não o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para esse pleito. Chagas acredita que, por haver voto de minerva dos conselheiros ligados à Fazenda no tribunal administrativo, dificilmente o contribuinte obteria vitória em uma questão polêmica como esta. “Hoje, há uma prevalência das decisões dos julgadores da Receita. As seguradoras que quiserem discutir essa tese devem fazê-lo em juízo.”

Variação cambial

Mais um ponto polêmico da Solução de Consulta foi falar que, no caso das seguradoras com reservas no exterior, qualquer ganho com variação cambial deverá ser tributado. Anastassiadis diz que não ficou claro nessa situação se, por outro lado, a perda com variação cambial poderá ser abatida dessa tributação. “Os ativos em dólar geram receita e, o passivo, despesa. A Receita falou que tem que tributar a variação ativa, mas pode deduzir a passiva para que tribute apenas o líquido?”, questiona.

O advogado entende que a omissão do fisco neste ponto pode trazer insegurança jurídica ao setor de seguros.

Procurada, a Receita Federal afirma que não irá se manifestar sobre o assunto e que as razões da solução de consulta estão na sua fundamentação.

RICARDO BOMFIM - SÃO PAULO

Falta de averbação de cláusula de vigência em locação pode levar à rescisão do contrato no caso de venda do imóvel

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) e declarou rescindido contrato de locação comercial dotado de cláusula de vigência que não foi averbada em cartório antes da alienação do imóvel.

Para o colegiado, é preciso que o contrato de locação esteja averbado na matrícula do imóvel, não sendo suficiente o conhecimento do adquirente acerca de sua existência para que o locatário esteja protegido em caso de alienação.

No caso em análise, duas lojas foram alugadas em um shopping center no Rio de Janeiro pelo prazo de dez anos. Amparado no longo prazo da locação e na existência de cláusula de vigência em caso de alienação das lojas, o locatário decidiu construir dois teatros, com capacidade para 300 e 480 pessoas.

O shopping foi vendido, e o comprador decidiu rescindir o contrato com o administrador dos teatros alegando que, mesmo constando da escritura definitiva de compra e venda a informação de que as lojas estavam locadas, não tinha conhecimento da existência de cláusula de vigência em caso de alienação, especialmente por não fazer parte desse ajuste.

O TJRJ entendeu que a ação de despejo proposta pelo adquirente do shopping era inválida, pois o registro da cláusula de vigência pode ser substituído por qualquer outro instrumento de ciência inequívoca, como o próprio contrato de compra e venda.

Ciência insuficiente

De acordo com o relator do recurso no STJ, ministro Villas Bôas Cueva, a lei de locações (Lei 8.245/91) exige, para que a alienação do imóvel não interrompa a locação, que o contrato seja por prazo determinado, haja cláusula de vigência e que o ajuste esteja averbado na matrícula do imóvel.

Ele afirmou que, no caso, a manutenção do contrato de locação de imóvel que foi alienado a terceiro dependia da prévia averbação do contrato de aluguel na matrícula do imóvel.

“Na hipótese dos autos, não há como opor a cláusula de vigência à adquirente do shopping center. Apesar de, no contrato de compra e venda, haver cláusula dispondo que a adquirente se sub-rogaria nas obrigações do locador nos inúmeros contratos de locação, não há referência à existência de cláusula de vigência, muito menos ao fato de que o comprador respeitaria a locação até o termo final”, explicou.

A turma decidiu, por unanimidade, que, ausente a averbação do contrato de aluguel na matrícula do imóvel, não é possível impor restrição ao direito de propriedade e afastar disposição expressa de lei, obrigando o adquirente do shopping a respeitar a cláusula de vigência da locação.

Leia o acórdão.

REsp 1669612

Interposição de agravo de instrumento eletrônico deve ser comprovada no caso de processo físico

Nos casos em que apenas o agravo de instrumento é eletrônico, mas os autos da ação original são físicos, o agravante deve comprovar a interposição do recurso no juízo de primeiro grau, sob pena de não ser admitido...

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso especial de uma seguradora que questionava a necessidade de comprovação da interposição do agravo de instrumento.

De acordo com a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, a inadmissibilidade do agravo pelo descumprimento do ônus processual não significa sanção jurídica. Em vez disso, representa a não obtenção do exame da tutela recursal. Ela explicou que a comunicação é uma exigência.

“A par da argumentação tecida pela recorrente, de que o juízo de primeiro grau foi informado da interposição do recurso com a comunicação do deferimento de efeito suspensivo pelo relator, tem-se que esta medida não substitui o ônus de o recorrente informar em tempo e modo oportunos a sua insurgência contra a decisão interlocutória impugnada quando os autos da ação forem físicos. Somente dessa maneira, o juízo de primeiro grau terá condições de exercer eventual retratação”, disse a ministra.

Ela destacou que, embora o artigo 1.018 do Código de Processo Civil de 2015 mencione que o agravante “poderá” requerer a juntada, não há mera faculdade, já que se trata de um verdadeiro ônus processual, cuja inobservância – desde que provada pelo agravado em contrarrazões – implica a inadmissibilidade do agravo de instrumento.

Digitalização incompleta

Nancy Andrighi lembrou que as dificuldades da integral implementação dos sistemas eletrônicos justificam a exigência da conduta processual por parte daquele que pretende ver alterada a decisão interlocutória, informando as razões da interposição do recurso ao juízo competente. Para a relatora, não é caso de vício formal sanável de ofício pelo magistrado.

“Na hipótese do artigo 1.018”, esclareceu a ministra, “a inadmissibilidade do agravo de instrumento ocorre somente se arguida e provada pelo agravado em contrarrazões, pois o ônus do agravante em tomar referida providência tem prazo assinalado na própria lei, isto é, três dias a contar da interposição do agravo” (parágrafo segundo do artigo 1.018).

No caso em julgamento, os agravados arguiram e provaram que a seguradora não cumpriu a exigência do CPC sobre informar ao juízo a interposição do recurso. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) não conheceu do agravo e justificou que apenas os autos do instrumento são eletrônicos, não os da ação indenizatória em fase de cumprimento de sentença no primeiro grau.

Nancy Andrighi destacou que o TJRS julgou em conformidade com o mandamento legal, não havendo negativa de vigência do artigo 1.018.

Leia o acórdão.

REsp 1749958




Homem que ofendeu ex-esposa em seu local de trabalho é condenado por danos morais

A 2ª Câmara de Direito Civil do TJ confirmou sentença de indenização por danos morais, no valor de R$ 4 mil, em favor de uma mulher que sofreu ofensas do ex-marido em seu ambiente de trabalho. Ele teria comparecido na escola de idiomas onde a ex-companheira trabalhava como recepcionista e proferido palavras vexatórias na frente de alunos, pais e colegas de trabalho, o que teria abalado sua honra e imagem perante terceiros.

Em sua defesa, o réu disse que os fatos narrados são inverídicos e o que realmente aconteceu foi apenas uma discussão "recíproca e acalorada" entre as partes. Ele confessou que usou palavras como "louca" e "sem-vergonha" e o fez por estar preocupado com a alimentação dos filhos. Segundo os autos, a discussão iniciou pelo suposto relato de um dos filhos de que a mãe os teria alimentado com carne suína que encontrara no lixo.

O desembargador Rubens Schulz, relator da matéria, considerou depoimentos e prova testemunhal aptos a demonstrar o abalo psíquico suportado pela autora e a repercussão negativa em seu trabalho, com dano à imagem e honra diante das ofensas a ela dirigidas. "Não obstante, o modo como ocorreu a discussão trouxe consequências negativas para a autora, que foi ofendida em seu local de trabalho acerca de fatos supostamente ocorridos em sua seara pessoal", concluiu o magistrado. A votação foi unânime.

Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente

A 8ª Turma do TRF 1ª Região confirmou sentença que reconheceu o direito das autoras de não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos para remunerar os primeiros 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, o adicional de férias, o aviso prévio indenizado e os reflexos proporcionais ao aviso. O Colegiado estabeleceu, no entanto, que a compensação dos valores indevidamente recolhidos se faça conforme a legislação vigente à época dos fatos, atualizados monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Na apelação, as autoras defendem a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de férias, salário-maternidade, horas extras, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, tendo em vista que, nesses casos, não há contrapartida do empregador. Requerem, ainda, o sobrestamento do feito em razão de repercussão geral quanto às verbas discutidas.

A União Federal também recorreu ao TRF1 sustentando, em síntese, a legitimidade da incidência de contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos a título de auxílio-doença nos 15 primeiros dias de afastamento do trabalho, adicional de férias e os reflexos proporcionais ao aviso prévio indenizado porque integram as verbas pagas em decorrência do contrato de trabalho.

Em seu voto, o relator, desembargador federal João Luiz de Sousa, citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendendo indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias e sobre a retribuição paga ao empregado durante os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

O magistrado também destacou que o STJ, em casos semelhantes, tem adotado o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias, horas extras, e sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade em razão da natureza remuneratórias das respectivas verbas.

O relator concluiu seu voto ressaltando que a compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional. A correção do indébito deve ser feita com observância do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

A decisão foi unânime.

Processo nº: 0094076-45.2014.4.01.3400/DF




Honorários advocatícios devem ser pagos por quem houver dado causa à demanda

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), por unanimidade, manteve a decisão do Juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que julgou extinto o processo que trata sobre pedido de remoção de uma servidora pública para exercer suas funções na sede da Agência Brasileira de Inteligência (Abin), Brasília/DF, e com isso, dar continuidade ao seu tratamento de saúde.

Consta dos autos que após a apresentação da contestação da União, do deferimento da antecipação da tutela e da interposição de agravo de instrumento pela ré, a autora informou que não tinha mais interesse no prosseguimento do feito, uma vez que a remoção pleiteada foi concedida administrativamente, esvaziando, dessa forma, o objeto do processo.

Além de extinguir o processo sem resolução de mérito, o juiz da 1ª Instância condenou a União ao pagamento das custas processuais, em ressarcimento, e de honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa. Ao recorrer ao Tribunal, a União sustentou que não deu causa ao ajuizamento da ação e que é isenta de pagamento de custas, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.

Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Marcelo Rebello Pinheiro, explicou que “é pacífico o entendimento jurisprudencial de que, nas ações em que há superveniente perda do interesse de agir ou a perda de objeto, as custas judiciais e os honorários advocatícios devem ser suportados por quem houver dado causa à demanda, posteriormente extinta sem resolução do mérito”.

Para o magistrado, como a União deu causa à demanda, e também à sua extinção, é correta sua condenação em honorários advocatícios. “Tendo a autora noticiado o cumprimento da sua pretensão na via administrativa, no curso do processo, informação contra a qual não se insurgiu a apelante, confirmando-a, tem-se, de fato, a superveniente perda do objeto, à qual deu causa a ré, visto que a ação somente foi ajuizada devido à sua resistência para atender a pretensão do autor quanto à sua progressão funcional”, afirmou o juiz.

Quanto à isenção de custas alegada pela apelante, o relator ressaltou que, conforme previsto na Lei nº 9.289/96, a apelante não está isenta de ressarcir as despesas judiciais adiantadas pela parte vencedora.

Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento à apelação da União, apenas para alterar o valor dos honorários sucumbenciais, nos termos do § 8º do art. 85 do CPC.

Processo nº: 0037301-73.2015.4.01.3400/DF

Perversidade da jurisprudência e extermínio do direito do litigante - José Rogério Cruz e Tucci

Neste mês de outubro é comemorado, de forma entusiástica, o aniversário de três décadas da Constituição de 1988 — a sétima da nossa história —, elaborada pelo Congresso Constituinte, composto de deputados e senadores eleitos democraticamente em 1986 e empossados em fevereiro de 1987. O trabalho, concluído em um ano e oito meses, permitiu inequívocos progressos em áreas estratégicas da convivência social. As normas previstas no título sob a rubrica Dos Direitos e Garantias Fundamentais, consideradas irrevogáveis, são denominadas cláusulas pétreas (não podem ser alteradas por emendas constitucionais). Entre elas está a maioria das garantias processuais.

Destacada página da história da liberdade, a garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade em todo o desenrolar do processo judicial, arbitral ou administrativo, de sorte que ninguém seja privado de seus direitos, a não ser que no procedimento em que este se materializa se constatem todas as formalidades e exigências em lei previstas. A Constituição Federal vigente assegurou, como se sabe, a todos os membros da coletividade um processo que deve se desenrolar publicamente perante uma autoridade competente, com igual tratamento dos sujeitos parciais, para que possam defender os seus direitos em contraditório, com todos os meios inerentes e motivando-se os respectivos provimentos; tudo dentro de um lapso temporal razoável.

Como pressuposto de um processo civil revestido de todas essas prerrogativas, é imprescindível que os titulares de direitos ameaçados ou violados possam submeter as suas respectivas pretensões à apreciação no âmbito de um procedimento no qual lhes sejam asseguradas tais garantias, com absoluta paridade de armas.

E tudo isso, à evidência, sem que haja qualquer surpresa, simplesmente porque a marcha processual não permite emboscadas e tampouco se desenvolve num campo minado.

Não obstante, como, de modo reiterado, tenho procurado realçar, os nossos tribunais, em especial o Superior Tribunal de Justiça, visando diminuir o acervo dos recursos que lhes são dirigidos, valem-se da impropriamente denominada “jurisprudência defensiva”, por mim alcunhada de “jurisprudência perversa” — verdadeira excrescência pretoriana —, que, a um só tempo, dilacera o texto constitucional e fulmina o direito do jurisdicionado!

Daí a inequívoca relevância de concorrido evento, patrocinado pela prestigiosa Associação dos Advogados de São Paulo e apoiado por outros importantes órgãos de classe, que reuniu no dia 20 de setembro muitos advogados para protestarem contra expedientes cerebrinos, manifestamente ilegais, que atentam contra o direito fundamental de acesso à jurisdição e ao devido processo legal.

Como já tive oportunidade de ressaltar em anterior estudo, para combater essa verdadeira vertente inescrupulosa dos tribunais pátrios, inexcedível sob a vigência do revogado Código de Processo Civil, o novo diploma processual contemplou duas regras preciosas, em defesa da sociedade brasileira. Refiro-me aos artigos 1.007 e 1.029, parágrafo 3º, que têm por precípua finalidade contornar o não conhecimento dos recursos por defeitos formais.

Diante da clareza desses dispositivos legais, os advogados, de um modo geral, que exercem a profissão na esfera do contencioso, imaginavam que em boa medida o legislador lograra banir ou, pelo menos, minimizar aquele questionável posicionamento então sedimentado, em especial, nas nossas cortes superiores.
Contudo, a prática tem revelado, de forma contundente e lamentável, que, apesar da vigorosa tendência legislativa expressada no Código de Processo Civil de 2015, acima referida, não se entrevê qualquer movimento — de quem detém a atribuição de interpretar e aplicar as normas jurídicas — vocacionado a solucionar de forma inteligente e institucional o problema da enorme pletora de recursos.

Saliente-se, à guisa de exemplo, que cresceu vertiginosamente o número de decisões monocráticas ou colegiadas que deixam de conhecer do recurso em decorrência da “ausência de impugnação específica dos fundamentos” do ato decisório atacado.

São, em regra, pronunciamentos do seguinte teor: “É cabível a aplicação, por analogia, da Súmula 182/STJ no agravo de instrumento, previsto no art. 544 do CPC, que não ataca especificamente os fundamentos da decisão que obstou o trâmite do recurso especial.

É inviável o agravo de instrumento que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Incide, por analogia, o princípio inserto na Súmula 182 do STJ”; ou “A parte agravante deve infirmar os fundamentos da decisão impugnada, mostrando-se inadmissível o recurso que não se insurge contra todos eles – Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça”.

No recentíssimo julgamento (11/9/2018) do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1.294.103-RJ, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que: “Não há como o agravante restringir o efeito devolutivo horizontal do agravo porque esse efeito já foi previamente delimitado pelos fundamentos da decisão exarada pelo Tribunal de origem. O ordenamento jurídico admite que a parte inconformada recorra, parcialmente, de uma decisão, e, ainda, que o órgão julgador conheça, em parte, do recurso interposto. Não há, entretanto, qualquer previsão que autorize a desistência parcial, tácita ou expressa, do recurso especial após sua interposição. É manifestamente inadmissível o agravo que não impugna, de maneira consistente, todos os fundamentos da decisão agravada”.

Com a devida vênia, como bem assevera Luís Guilherme Aidar Bondioli:
“Esse entendimento não se sustenta. Se o recorrente podia na origem recorrer de apenas parte da decisão, nada o impede de reduzir as dimensões da sua pretensão recursal após sua interposição. No caso, era perfeitamente possível que o recorrente, por ocasião do agravo contra a decisão denegatória, desistisse de lutar pelo reconhecimento da violação da lei no trato da prescrição, inclusive por se convencer do acerto do pronunciamento judicial a seu respeito, e insistisse apenas na viabilidade dos demais temas trazidos no seu recurso especial, todos eles independentes e desvinculados da matéria prescricional. Infelizmente, a única explicação para o acórdão referido acima é a jurisprudência defensiva, que, paradoxalmente, fortaleceu-se após o advento do novo Código de Processo Civil, e não parece mais encontrar limites...”.

Consultando, a propósito, o banco de dados da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é difícil constatar que, de 2.720 acórdãos catalogados sob esse fundamento (“ausência de impugnação específica de fundamento”), mais da metade — isto é, 1.428 decisões colegiadas — foi proferida desde a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, ou seja, nestes últimos dois anos e meio (de maio de 2016 a setembro de 2018).

Verifica-se, outrossim — e igualmente de forma lamentável —, que, em passado não tão remoto, o Superior Tribunal de Justiça entendia desnecessária, para se aferir a tempestividade do recurso, a comprovação do feriado de Carnaval ou de Corpus Christi (por exemplo, STJ, 2ª, T., AgInt. no AREsp 1.030.133-SP, 2ª T., j. 9/5/2017). Todavia, por incrível e paradoxal que possa parecer, essa orientação, de todo óbvia, deixou de ser perfilhada, visto que, mais recentemente (17/9/2018), o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1.270.351-CE, decidiu que: “Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento da tempestividade do recurso especial, pela instância local, não vincula o Superior Tribunal de Justiça.

O dia de Corpus Christi não é previsto como feriado nacional pela legislação, em especial a Lei n. 662/1949, alterada pela Lei n. 10.607/2002, e a Lei n. 6.802/1980, as quais determinam os feriados nacionais.

Nos termos do parágrafo 6º do artigo 1.003 do Código de Processo Civil/2015, para fins de aferição de tempestividade, a ocorrência de feriado local deverá ser comprovada, mediante documento idôneo, no ato da interposição do recurso”.

Não é preciso acrescentar mais nada!

Esta nova e deliberada investida da (equivocadamente rotulada) “jurisprudência defensiva”, a rigor, a despeito de não guardar qualquer coerência hermenêutica com as regras processuais em vigor, sobretudo porque, além de acarretar inequívoca “surpresa” às partes, implica verdadeira “sinuca de bico” aos advogados (incluindo-se aí até mesmo os mais experientes). É, assim, o mesmo que dizer que o advogado foi negligente, uma vez que não se deu ao trabalho de enfrentar todos os fundamentos da decisão recorrida ou de comprovar que no dia de Corpus Christi não tem expediente nos tribunais!

Como igualmente já afirmei, entendo, sempre com o devido respeito, que tal posicionamento representa inarredável denegação de jurisdição. Realmente, no que toca ao Superior Tribunal de Justiça — o autodenominado “Tribunal da Cidadania” —, continua ele sufragando o mau combate, no afã de dar baixa a mais um recurso, afastando o julgamento do mérito, em detrimento de sua altíssima e honrosa missão constitucional em prol da unidade da aplicação do direito federal.

Não é, por certo, pela dizimação heterodoxa — e até desesperada — do número de recursos que será atendido o princípio fundamental da duração razoável do processo!

José Rogério Cruz e Tucci é professor titular e ex-diretor da Faculdade de Direito da USP, além de membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.




terça-feira, 9 de outubro de 2018

Por ofensa ao princípio da individualização, Sexta Turma reduz pena de réu condenado a 40 anos por tráfico

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a violação ao princípio da individualização da pena e concedeu habeas corpus para reduzir a condenação de 40 anos de reclusão imposta pela Justiça de São Paulo a um homem envolvido com tráfico de drogas.

O juiz aplicou ao acusado, flagrado transportando cerca de 50 quilos de cocaína, pena similar à do corréu, que mantinha guardados em depósito, além de grande quantidade de armas de fogo de uso restrito e munições, aproximadamente 647 quilos da droga. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.

Seguindo o voto da relatora, ministra Laurita Vaz, a Sexta Turma decidiu readequar a pena para 14 anos e nove meses, visto que não havia na denúncia indicação da participação do paciente nos crimes atribuídos ao corréu.

“Sem necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, é de ser reconhecida ofensa ao princípio da individualização da pena na primeira etapa da dosimetria, haja vista inexistir nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, e tampouco nos fatos imputados pela denúncia, nenhuma menção ou fundamentação expressa no sentido de que o paciente tinha conhecimento das drogas que estavam armazenadas na residência do corréu (total de 647 kg de cocaína), tampouco, por extensão, de que teria participado dos núcleos do tipo de guardar ou ter em depósito os referidos entorpecentes. Ao contrário, no que se refere ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/06, imputou-se ao paciente apenas a conduta de transportar 50 kg de cocaína”, afirmou a ministra.

Correlação

De acordo com a relatora, além da individualização da pena, foi violada a correlação que deve haver entre a denúncia e a sentença, uma vez que o total de drogas encontrado no depósito foi considerado pelo juiz para elevar a pena-base do paciente sem que a denúncia lhe houvesse imputado as condutas de guardar ou ter em depósito substâncias ilícitas.

Laurita Vaz observou que o princípio da individualização da pena foi violado ainda quando a sentença considerou o armamento apreendido no local como uma das razões para justificar a imposição ao paciente – que nem sequer foi denunciado por posse ilegal de arma – de uma reprimenda igual à do corréu.

“Sendo assim, há de ser reparada a primeira etapa da dosimetria da pena, não para reduzi-la ao mínimo legal, como pretende a defesa, mas para fixá-la em nível proporcional à quantidade de drogas transportada pelo paciente – 50 quilos”, decidiu a ministra.

Confissão

A Sexta Turma também reconheceu que a confissão do réu, por ter sido usada como fundamento para a condenação, deve ter efeito na redução de pena, conforme estabelece a Súmula 545.

Por entender que o acusado só teria confessado após a prisão e com o intuito de acobertar corréus, o juiz afastou a possibilidade de redução de pena prevista para a confissão espontânea, classificando o ato como confissão qualificada, a qual não seria alcançada pela benesse processual.

A ministra Laurita Vaz afirmou que, em casos de confissão qualificada, a jurisprudência do STJ não admitia a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. No entanto, “em recentes julgados, tem prevalecido a orientação de que a atenuante da confissão deve ser aplicada ainda que se trate de confissão qualificada, especialmente se a confissão do agente é um dos fundamentos da condenação”.

No caso em análise, ela considerou que a confissão foi um dos elementos levados em conta para a condenação. “Sendo assim, deve incidir a atenuante do Código Penal”, decidiu a relatora, tendo em vista a Súmula 545.
Apesar de requerida pela defesa, a turma afastou a hipótese de tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, parágrafo 4º, na Lei de Drogas. Segundo Laurita Vaz, é pacífico no STJ o entendimento de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/06) “denota a dedicação do agente às atividades criminosas e, por conseguinte, por si só, impede a incidência da minorante”.

HC 460286




Caráter pessoal do seguro desemprego não deve constituir óbice para que procurador dê entrada no benefício

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) reconheceu o direito da autora de requerer à Superintendência Regional do Trabalho do Estado da Bahia (SRT/BA), em nome de seu filho, o recebimento de parcelas de seguro-desemprego.

Consta dos autos que o filho da impetrante, antes de empreender viagem ao exterior com a finalidade de estudar, outorgou à mãe procuração pública para que o representasse, inclusive, com a finalidade específica de requerer o seguro-desemprego a que tem direito. Mas, ao dirigir-se a SRT/BA para solicitar o benefício, o autor foi informado de que o órgão não aceita procuração para este tipo de requerimento.

Em seu recurso, a União sustentou que não existe previsão legal que autorize a liberação do seguro-desemprego para o trabalhador desempregado que não resida no país, haja vista que o referido programa deve ser aplicado no território nacional, bem como pelo caráter pessoal e intransferível do seguro-desemprego.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira, destacou que “o caráter pessoal e intransferível do seguro desemprego, estabelecido no art. 6º da Lei nº 7.998/90, não deve constituir óbice para que o procurador, devidamente munido de instrumento público, dê entrada no seguro-desemprego e venha a receber o benefício em nome do outorgante, principalmente quando o segurado, excepcionalmente, encontra-se fora do país para estudo e, por conseguinte, impossibilitado de receber pessoalmente o benefício em discussão”.

O magistrado ressaltou ainda que o mandato não transfere direito a uma terceira pessoa, nem desvirtua o caráter pessoal do benefício, mas tão somente possibilita que o representante legal realize atos em nome do outorgante. O relator ainda esclareceu que “a lei não fez qualquer restrição à possibilidade de que o seu titular constitua mandato com poderes para o seu recebimento, de modo que tal restrição é ilegal”.

Diante do exposto, a Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União, nos termos do voto do relator.

Processo: 0032969-09.2014.4.01.3300/BA




Quinta Turma afasta reincidência por delito de porte de droga para uso pessoal

Apesar de sua caracterização como crime no artigo 28 da Lei 11.343/06, o porte de drogas com a finalidade de consumo pessoal tem previsão de punição apenas com medidas distintas da restrição de liberdade, sem que haja possibilidade de conversão dessas medidas para prisão em caso de descumprimento.

Além disso, considerando que mesmo contravenções penais puníveis com pena de prisão simples não configuram hipótese de reincidência, seria desproporcional considerar delito anterior de porte de entorpecente como óbice para, após condenação por novo crime, aplicar a redução da pena estabelecida pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

Ao adotar essa tese, já aplicada pela Sexta Turma, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou seu entendimento sobre o tema e pacificou a jurisprudência da corte. No caso analisado, os ministros da Quinta Turma afastaram a reincidência com base no delito de porte de drogas para consumo próprio e, em virtude das circunstâncias pessoais favoráveis do réu, reduziram para um ano e oito meses de reclusão a pena que lhe havia sido imposta pelo tráfico de 7,2 gramas de crack.

Por unanimidade, o colegiado estabeleceu o regime inicial aberto para cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo juízo das execuções criminais.

A reincidência tinha sido reconhecida pela Justiça de São Paulo em razão do cometimento anterior do delito previsto pelo artigo 28 da Lei de Drogas. Com o afastamento da possibilidade de redução da pena, a condenação foi fixada em cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Despenalização

Em habeas corpus, a defesa buscava o reconhecimento da ilegalidade da condenação do réu pelo crime de tráfico. De forma subsidiária, também pedia o afastamento da reincidência e a aplicação da redução prevista pelo parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), com a consequente nova dosimetria da pena.

Em relação à caracterização do crime de tráfico, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator, apontou que o Tribunal de Justiça de São Paulo firmou sua convicção sobre a ocorrência do delito com base em amplo exame das provas, e sua reanálise não é possível em habeas corpus.

O relator também destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 430.105, entendeu que a conduta de porte de substância para consumo próprio foi despenalizada pela Lei de Drogas, mas não descriminalizada.

Desproporção

Segundo o ministro, ainda que não tenha havido abolitio criminis, a legislação prevê a punição da conduta apenas com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou participação em curso educativo. Além disso, lembrou, não existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento.

“Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade”, disse o ministro.

Após afastar os efeitos da reincidência, Reynaldo Soares da Fonseca ressaltou que, para ter direito ao reconhecimento da redutora prevista pelo parágrafo 4º do artigo 33, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais – ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosa nem integrar organização criminosa.

“No caso, verifico que a redutora não foi aplicada apenas em razão da reincidência e, tendo em vista o afastamento dessa agravante, a benesse deve ser reconhecida e aplicada na fração máxima de dois terços, sobretudo em razão da não expressiva quantidade de droga apreendida (7,2 gramas de crack)”, concluiu o ministro ao redimensionar a pena e fixar o regime inicial aberto.

HC 453437




Diarista que trabalhava duas vezes por semana não tem vínculo reconhecido

O Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (TRT-RN) não reconheceu o vínculo empregatício como empregada doméstica de diarista que prestava serviço duas vezes por semana.

A decisão confirma julgamento da 3ª Vara do Trabalho de Mossoró.

A trabalhadora alegou no processo que prestou serviço de outubro de 2012 a abril de 2017, exercendo a função de empregada doméstica durante três dias por semana, das 7h15m às 13h30m, com a remuneração de R$ 500,00 mensais.

A empregadora, por sua vez, alegou que a autora do processo era diarista, realizando faxina duas vezes por semana, sem subordinação e jornada de trabalho.

Como a autora faltou a instrução do processo, a Vara do Trabalho aplicou a confissão fícta (Súmula 74 do TST), dando presunção de verdade aos fatos alegados pela defesa, no caso, a empregadora.

Inconformada, a trabalhadora recorreu da decisão ao TRT-RN.

Ao analisar o recurso, a juíza convocada Daniella Lustoza Marques de Souza Chaves reconheceu que a realização de serviços domésticos em apenas dois dias da semana caracteriza serviços de diarista.

Ela lembrou que a CLT, em seu Artigo 3º, considera empregado toda pessoa que presta serviço de natureza não eventual, sob a dependência do empregador e mediantes salário.

"Vê-se, pois, que, para a caracterização da relação de emprego, há que se considerar o conjunto de direitos e obrigações recíprocos, que vincula o trabalhador ao empregador", ressaltou ela.

Para tanto, seria necessária "a presença concomitantemente da pessoalidade, a não eventualidade, a subordinação e a onerosidade".

Daniela Lustosa destacou, também, que a própria trabalhadora admitiu, no recurso ordinário ao TRT, que prestava serviço duas vezes por semana, "não se verificando, assim, a não eventualidade na execução dos serviços, o que ocorria somente em duas vezes na semana".

A decisão, da Primeira Turma do TRT-RN, foi por unanimidade




Empregada que sofreu preconceito de supervisora por motivo religioso será indenizada

A trabalhadora de uma loja de ótica e eletrônicos de Goiânia vai receber indenização por danos morais por ter sofrido assédio moral no trabalho em razão de ser adepta da religião espírita. A Terceira Turma do TRT de Goiás negou recurso da empresa e manteve a decisão do juízo da 9ª Vara do Trabalho de Goiânia. Os julgadores entenderam que, por atingir fundamentalmente bens incorpóreos, não é necessário que a vítima prove a efetiva existência da lesão, bastando a presteza em comprovar o fato lesivo ao patrimônio moral.

Na inicial, a trabalhadora relatou que foi vítima de perseguição religiosa por parte da supervisora, que fazia comentários incessantes e insistentes, inclusive na frente de outros empregados, na tentativa de fazer com que ela mudasse de religião. Segundo a trabalhadora, isso a fazia se sentir humilhada diante dos colegas. Ela relatou que a perseguição ocorria pelo fato de ela ser espírita e a supervisora evangélica.

A relatora do processo, desembargadora Rosa Nair Reis, concluiu, após análise dos depoimentos testemunhais constantes dos autos, que de fato foi desnecessária a exposição vexatória da obreira. Uma das testemunhas confirmou que a supervisora disse que, em razão da religião da trabalhadora, a loja “estava com um peso, com uma aura ruim”, como se a obreira tivesse feito algo que interferisse nas vendas da empresa.

Outra testemunha, que disse ser evangélica, afirmou que respeita a opção religiosa da colega, mas que a supervisora não respeitava. Segundo ela, a supervisora chegou a comentar que a equipe de vendas estava muito pesada em razão da opção religiosa da reclamante e pediu sua ajuda com orações. Afirmou que esse comentário também foi feito durante reunião de equipe do Setor de Imagem e que na ocasião a trabalhadora ficou muito sem graça.

Assim, com base nos depoimentos testemunhais, a desembargadora Rosa Nair considerou caracterizada a alegada “perseguição religiosa e a exposição vexatória e desnecessária, desafiadora da indenização correspondente”. A magistrada observou, no entanto, quanto ao valor da indenização, que devem ser levados em conta a extensão do dano, a gravidade da conduta, a repercussão social do fato e a condição econômica das partes. Dessa forma, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o valor inicial foi minorado de R$ 5 mil para R$ 3 mil, valor razoável e compatível com o dano sofrido.




Empresa tem culpa concorrente em caso de motoboy que infringiu as leis de trânsito

O motoboy de uma lanchonete de Mogi das Cruzes-SP se acidentou no trânsito enquanto realizava uma entrega da empresa. O rapaz transitava com sua motocicleta entre os carros quando atingiu uma mulher que atravessava a rua fora da faixa de pedestres. De acordo com o laudo médico, o entregador fraturou o joelho esquerdo, que limitou os movimentos do membro e acarretou incapacidade laboral parcial (10%) e permanente para a função exercida.

Por entender que o acidente aconteceu em decorrência de seu trabalho, o rapaz ingressou com uma reclamação no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2), pleiteando a responsabilização da empresa. Em sua defesa, a empresa argumentou que houve culpa exclusiva do trabalhador, por infringir a legislação de trânsito, ou ainda de terceiros (no caso, a mulher que atravessou fora de faixa).

Em face do acidente ocorrido e dos danos causados ao empregado, o juiz da 3ª Vara do Trabalho de Mogi das Cruzes, Silvio Luiz de Souza, condenou a lanchonete ao pagamento de indenização por danos morais (R$ 1 mil) e materiais (R$ 32 mil).

De acordo com o magistrado, a função de motoboy é considerada uma atividade de risco. “Estamos diante da responsabilização objetiva – teoria do risco da atividade – presumindo-se a culpa da reclamada. Destarte, presentes os requisitos da responsabilidade civil, apresenta-se, para a reclamada a obrigação de indenizar”.

Descontente com a sentença, a empresa interpôs recurso ordinário alegando que a função de motoboy não é uma atividade de risco e que não pode ser culpada pelo acidente.

Os magistrados da 4ª Turma entenderam que o atropelamento configurou acidente de trabalho. Conforme o acórdão de relatoria da desembargadora Ivani Contini Bramante, “a jurisprudência do C. TST é unânime em reconhecer a responsabilidade civil objetiva dos empregadores pelos danos sofridos por seus empregados, em casos de acidentes sofridos no exercício da atividade de motociclista”.

A relatora ainda afirma que a profissão de motoboy oferece risco ao empregado, já que o trabalhador supera as adversidades do trânsito para atender a celeridade requerida pelos patrões. Para ela, “a conduta do reclamante, ao desrespeitar normas de segurança no trânsito, não escapou ao risco inerente à atividade de motoboy, mormente em função das circunstâncias que rodearam o acidente. Portanto, a reclamada concorreu, com o risco da atividade, para a configuração do evento danoso”.

Por considerar de alto risco a atividade de motoboy e afastar a hipótese de culpa exclusiva do trabalhador, a 4ª Turma do TRT-2 acompanhou a decisão de 1ª grau e manteve as indenizações por danos morais e materiais.

(Processo nº 1001454-08.2016.5.02.0373)

Karina Marsaiolli - Secom/TRT-2

Computado período trabalhado como aluno aprendiz para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço

A Câmara Regional Previdenciária da Bahia (CRP/BA), por unanimidade, negou provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) confirmando a sentença que reconheceu o direito do autor à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante cômputo de período trabalhado como aluno aprendiz.

Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Cristiano Miranda de Santana, destacou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme quanto à possibilidade da contagem do tempo de aluno aprendiz para fins previdenciários, desde que seja comprovado o recebimento de remuneração, ainda, que indireta, a cargo da União.

Segundo o magistrado, “diante das certidões emitidas pelo Instituto Federal Goiano – Campus Rio Verde (GO), extinto Colégio Agrícola de Rio Verde, informando que nos períodos de 04/06/1973 a 11/12/1976 o autor frequentou curso técnico, na condição de aluno aprendiz, recebendo, em contraprestação, alimentação e hospedagem, bem como assistência médica, impõe-se a averbação dos períodos laborais indicados para fins previdenciários”.

“Assim, somando-se o tempo de tempo de contribuição apurado pelo INSS por ocasião do indeferimento administrativo, com o tempo de aluno aprendiz, o autor perfaz um total de 35 anos, um mês e 29 dias, tempo suficiente para o deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na data do requerimento”, concluiu o relator.

Diante do exposto a CRP/BA, negou provimento à apelação do INSS, nos termos do voto do relator.

Processo nº: 0000025-24.2014.4.01.3503/GO

CNJ assina acordos sobre sistema carcerário e direitos humanos

O presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, assinará, nesta terça-feira (9/10), dois acordos de cooperação a respeito do sistema carcerário e um terceiro na área de direitos humanos. A cerimônia de formalização dos termos ocorrerá às 10 horas na sede do Conselho, em Brasília.

Fazer o cadastro biométrico de todos os presos brasileiros é o objetivo do termo que será firmado entre CNJ, Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Ministério da Segurança Pública, Ministério dos Direitos Humanos (MDH) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

Ainda na seara do sistema carcerário, CNJ, CNMP e Ministério da Segurança Pública assinam outro acordo, a fim de promover melhorias no sistema de execução penal e da Justiça criminal. O aprimoramento da implementação das políticas de penas alternativas e a monitoração eletrônica são alguns temas tratados.

Por fim, CNJ e MDH formalizam parceria para integrar os dois órgãos com o intuito de garantir a implementação dos direitos humanos no Brasil. Adoção, violência contra crianças e combate à tortura, entre outros, integram a lista de assuntos enumerados no documento.

segunda-feira, 8 de outubro de 2018

Informação sobre taxa de corretagem no mesmo dia da compra não fere tese fixada em repetitivo

O fato de a informação sobre taxa de corretagem ter sido fornecida em contrato de compra e venda no mesmo dia do fechamento do negócio não significa descumprimento do dever de informar previamente o consumidor sobre os custos, de acordo com o precedente estabelecido no Tema 938 do sistema de recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Com esse entendimento, a Terceira Turma do tribunal deu provimento a dois recursos de construtoras condenadas a indenizar o consumidor para excluir da condenação a parcela referente à comissão de corretagem.

O tribunal de origem entendeu que a prestação da informação sobre o custo da taxa de corretagem no mesmo dia do fechamento do negócio não cumpre o que foi decidido no repetitivo julgado pelo STJ – ou seja, que a referida taxa só pode ser repassada ao consumidor quando há informação suficiente sobre os custos adicionais com antecedência.

Dever de informar

Para o relator dos recursos das construtoras, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a celeridade da informação não revela inobservância do dever de informar.

“O que realmente importa para a aplicação da tese firmada no Tema 938 é verificar se a comissão de corretagem não foi escamoteada na fase pré-contratual, como se estivesse embutida no preço, para depois ser cobrada como um valor adicional, gerando aumento indevido do preço total”, disse Sanseverino.

Segundo o ministro, o fato de a proposta ter sido aceita no mesmo dia da celebração do contrato torna-se irrelevante, não merecendo guarida a distinção estabelecida pelo tribunal de origem.

O repetitivo, julgado pelo STJ em 2016, estabeleceu a tese da validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de compra e venda de imóveis, desde que ele seja previamente informado do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão.

Leia o acórdão.

REsp 1747307

Passageira que teve objetos de sua mala furtados receberá indenização

A 11ª Câmara Cível do TJRS condenou uma empresa aérea ao pagamento de danos morais e materiais para passageira que teve objetos de sua mala extraviada furtados durante viagem de Miami a Porto Alegre.

Caso

A autora da ação afirmou que ao chegar de volta da viagem, apenas uma de suas malas foi localizada no aeroporto. Dois dias após, a bagagem foi devolvida, sendo que a maioria dos pertences e objetos comprados no passeio haviam sido extraviados. Na Justiça, ingressou com pedido de indenização por danos morais e materiais.

O Juízo da 2ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre condenou a empresa aérea ao pagamento de indenização pelos danos materiais. Porém, o pedido de danos morais foi considerado improcedente.

Decisão

Conforme o relator do processo, Desembargador Bayard Ney de Freitas Barcellos, é incontroverso o extravio de uma das bagagens, justificando a indenização requerida pelos danos morais. O magistrado fixou o valor em R$10 mil.

"É inegável que a frustração e a ansiedade pelas quais passam os passageiros que não encontram sua bagagem no momento do desembarque não podem ser consideradas mero aborrecimento, uma vez que trazem sempre transtornos a qualquer tipo de viagem", afirmou o relator.

Com relação aos danos materiais o Desembargador Bayard afirmou que é incabível a aplicação do teto previsto na Convenção de Montreal, "pois foi comprovado o furto do conteúdo da bagagem extraviada temporariamente".

O Desembargador Pedro Luiz Pozza, participou do julgamento e acompanhou o relator. Na sua declaração de voto destacou que a Convenção de Montreal "serve para limitar a responsabilidade objetiva da companhia aérea, independentemente de culpa, considerando que são manuseadas milhões de malas diariamente em todos os aeroportos do mundo, havendo estatisticamente um número ínfimo de bagagens extraviadas, perdidas e avariadas, e que não chegam a seus destinatários, ou que chegam em momento posterior, mas com danos".

No entanto, conforme os magistrados, não é o caso dos autos.

"Evidenciado que não se tratou de um ato culposo, mas de um ato doloso - crime de furto - de algum preposto da ré ou de funcionário de aeroporto por onde a mala passou, que tratou de abrir a mala e, frente ao seu valioso conteúdo, esvaziou-a e nela colocou alguns travesseiros para disfarçar que estava cheia", apontou o Desembargador Pozza.

A indenização pelo dano material foi majorada pelos Desembargadores e deverá ser corrigida pelo IGPM a partir da data do ajuizamento da demanda e juros de mora.

O Desembargador Guinther Spode também participou do julgamento e acompanhou o voto do relator.

Processo nº 70076764448

Seguradora deve ressarcir cliente

A 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou uma seguradora a pagar apólice de cliente que teve o veículo furtado. A empresa alegava que o seguro não estava vigente na data do sinistro, pois não havia sido renovado. No entanto, ficou demonstrado nos autos que as renovações eram feitas de forma automática, em razão das tratativas mantidas quando da liberação do financiamento do veículo. O contrato dava autorização expressa e irrevogável ao banco da seguradora para as renovações, o que ocorreu diversas vezes antes do furto.

De acordo com o voto do relator do caso, desembargador Mario Carlos de Oliveira, essa renovação automática caracterizou o chamado "surrectio", que é o surgimento de um direito pelo costume e práticas constantes entre as partes. Assim, o cliente foi surpreendido quando procurou o banco e recebeu a informação de que a apólice não estava mais vigente. “Ao providenciar sucessivamente a renovação automática da cobertura securitária, de forma unilateral e desvinculada de qualquer conduta do segurado, a apelada impôs padrão de comportamento capaz de gerar legítima expectativa no apelante de que a medida persistiria, consubstanciando o instituto da boa-fé denominado ‘surrectio’”, afirmou o relator

O julgamento, unânime, teve a participação dos desembargadores Ricardo Pessoa de Mello Belli e Claudia Grieco Tabosa Pessoa.

Apelação nº 1001313-47.2017.8.26.0498




Construtora pode incluir patrimônio de afetação em recuperação judicial

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) permitiu a uma construtora em recuperação judicial incluir no seu processo todos os credores referentes a um empreendimento com patrimônio de afetação. Isso significa que a devedora vai poder negociar, por exemplo, com o banco que financiou a obra – o que, segundo advogados, não é comum nas decisões sobre o tema.

Ela terá, para isso, que elaborar um plano de pagamento exclusivo para a sociedade de propósito específico (SPE) que foi criada para a construção do empreendimento. Deverá ser realizada uma assembleia de credores separada e o plano terá de ser aprovado de forma independente. Além disso, os ativos dessa obra só poderão ser direcionados a esses credores.

Isso quer dizer que o processo da SPE criada para a construção do empreendimento não poderá se confundir com o das outras empresas, do mesmo grupo econômico, que estão em recuperação judicial (apesar de a tramitação ocorrer em litisconsórcio).

O chamado patrimônio de afetação foi instituído em 2004, pela Lei nº 10.931, como consequência do fenômeno Encol – uma das maiores construtoras do país, que quebrou no fim da década de 90, deixando obras inacabadas e mais de 40 mil clientes a ver navios. A legislação foi criada com a intenção de proteger o consumidor.

Por isso há tanta discussão, no meio jurídico, sobre a possibilidade de as empresas que têm o patrimônio de afetação entrarem em recuperação judicial. A lei prevê, basicamente, que os ativos do empreendimento não podem ser usados pelo incorporador para outros fins – que não o próprio empreendimento – até a conclusão da obra e o cumprimento de todas as obrigações (entrega das unidades e pagamento da instituição financiadora, por exemplo).

Os recursos desse empreendimento, então, não podem servir para o custeio de outras construções capitaneadas pela mesma incorporada. E, da mesma forma, não pode esse empreendimento ser atingido por credores da incorporadora caso ela passe por dificuldade financeira – os efeitos da falência, por exemplo, não atingem os patrimônios de afetação que foram constituídos pelo incorporador.

Para os desembargadores do Distrito Federal que julgaram o caso, no entanto, não haverá confusão patrimonial – e a exigência prevista na lei, sobre a segregação do patrimônio, estará sendo cumprida – se houver um plano de recuperação específico à SPE. "A decisão não coloca em risco o chamado patrimônio de afetação, ao contrário, confere a incomunicabilidade e autonomia do patrimônio afetado", afirma em seu voto a relatora, desembargadora Fátima Rafael.

O entendimento dela, ainda, é o de que não seria razoável impedir tal processo de recuperação só para garantir que o banco receba os valores aos quais têm direito nas datas acordadas. A relatora cita, na decisão, a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O dispositivo estabelece que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro não tem eficácia perante os adquirentes dos imóveis.

A súmula se aplica, segundo a interpretação da desembargadora, porque o caso em análise envolve uma empresa que não está em boas condições financeiras e que pode se reorganizar em uma recuperação judicial, entregar as unidades habitacionais aos consumidores e com os valores recebidos quitar a dívida com a instituição financeira.

O voto da relatora foi seguido, de forma unânime, pelos demais desembargadores que julgaram o caso na 3ª Turma Cível do TJ-DF (processo nº 0705074-95.2018.8. 07.0000) e permitirá que a empresa negocie, dentro da recuperação judicial, com o banco que financiou o empreendimento e também com os fornecedores da obra.

"Esse patrimônio vai servir para pagar dívidas exclusivas à incorporação", diz a representante da companhia no caso, a advogada Juliana Bumachar, do Bumachar Advogados Associados. O que não estiver relacionado à obra, segundo ela, mesmo que correspondente à SPE, não entra nessa conta. Por exemplo, um empréstimo para custear as ações de marketing.

O patrimônio de afetação não é uma obrigação do incorporador. Ele pode escolher entre um empreendimento com ou sem. "Existem muitos desse tipo no mercado porque há um incentivo do governo federal para isso", contextualiza Alberto Zurcher, sócio do ZRDF Advogados. "Os tributos que incidem sobre a venda das unidades, que é de 6,73%, cai a 4%", acrescenta.

Quando entrou em processo de recuperação judicial, a PDG, uma das maiores construtoras do país, por exemplo, tinha mais de 30 empreendimentos com afetação. A empresa chegou a elaborar um plano de pagamento para cada uma delas – aos moldes do que decidiu o TJ-DF – mas após negociação com os bancos, optou por deixar as SPEs com o patrimônio de afetação de fora do processo. A contrapartida dos bancos, para isso, seria manter o financiamento das obras.

Uma das precursoras dessa discussão, no entanto, foi a Viver Incorporadora e Construtora. A companhia tentou, em um primeiro momento, apresentar um plano único de recuperação para todas as suas empresas – entre elas 16 SPEs com patrimônio de afetação. Desembargadores da 2ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) avaliaram, porém, que o patrimônio afetado sequer poderia ser levado à recuperação.

Ainda não há, no entanto, uma jurisprudência firmada sobre o assunto e especialistas na área acreditam em uma tendência de flexibilização – aos moldes do que ocorreu no julgamento do TJ-DF. "É preciso possibilitar à construtora a recuperação das suas atividades. Se o patrimônio de afetação estiver sendo respeitado, como prevê o plano único, não há argumentos para não permitir", entende o advogado Paulo Palermo, do escritório Palermo e Castelo.

As construtoras, ele diz, precisam de financiamento para a obra porque os adquirentes não arcam com cem por cento do contrato durante o período de construção. "Só que quando a empresa passa por dificuldades financeiras e deixa de pagar ao banco, ele para de liberar o dinheiro e a obra acaba parando", contextualiza. Isso não significa, segundo o advogado, que o empreendimento seja deficitário por si só.

"O que existe é uma necessidade de financiamento. E é por isso que a recuperação judicial casa como uma luva para esses casos. Dá fôlego para a construtora terminar o empreendimento", completa Palermo.

Joice Bacelo - São Paulo




Eleitor que não votou tem 60 dias para justificar ausência

O eleitor que não pôde votar no primeiro turno das eleições e não conseguiu justificar a ausência ainda pode preencher o formulário de justificativa eleitoral pela internet ou entregá-lo pessoalmente em qualquer cartório eleitoral.

Há também a possibilidade de enviar o formulário pelo correio para o juiz eleitoral da zona eleitoral. O prazo para justificar é de até 60 dias após cada turno da votação.

Além do formulário, o eleitor deve anexar documentos que comprovem o motivo que o impediu de comparecer no dia do pleito.

Pela internet, o eleitor pode justificar a ausência utilizando o “Sistema Justifica” nas páginas do TSE ou dos tribunais regionais. No formulário online, o eleitor deve informar seus dados pessoais, declarar o motivo da ausência e anexar comprovante do impedimento para votar.

O requerimento de justificativa gerará um código de protocolo que permite ao eleitor acompanhar o processo até a decisão do juiz eleitoral. A justificativa aceita será registrada no histórico do eleitor junto ao Cadastro Eleitoral.

Quem não votou no primeiro turno e nem justificou não fica impedido de votar no segundo turno, dia 28 de outubro.

Eleitores no exterior

No caso dos brasileiros que estavam no exterior no dia da votação, eles também deverão encaminhar o formulário de justificativa pós-eleição e a documentação comprobatória até 60 dias após o turno ou em 30 dias contados a partir da data de retorno ao Brasil.

Se estiver inscrito em zona eleitoral do exterior, o eleitor deverá encaminhar o requerimento diretamente ao juiz competente ou ainda entregar nas missões diplomáticas e repartições consulares localizadas no país ou enviar pelo sistema justifica.

Consequências

O Tribunal Superior Eleitoral explica que a não regularização da situação com a Justiça Eleitoral pode resultar em sanções, como impedimento para obter passaporte ou carteira de identidade para receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público.

A não justificativa também pode impedir que o eleitor participe de concorrência ou administrativa da União, dos estados, Distrito Federal e municípios, além de ficar impedido de se inscrever em concurso público ou tomar posse em cargo e função pública.

Cleber Sampaio

Receita Federal divulga norma sobre a Dirf 2019

Foi publicada hoje (8), no Diário Oficial da União, a Instrução Normativa RFB nº 1.836, de 2018, que dispõe sobre a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte referente ao ano-calendário de 2018 – Dirf 2019. O objetivo é possibilitar o correto cumprimento dessa obrigação acessória pelos declarantes previstos na norma.

As duas alterações principais relativamente aos anos anteriores são:
1 - previsão de obrigatoriedade de declaração das informações referentes aos
beneficiários de rendimentos de honorários advocatícios de sucumbência, pagos ou creditados aos ocupantes dos cargos de que trata o caput do art. 27 da Lei nº 13.327, de 2016, das causas em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais; e
2 - exclusão da obrigatoriedade de apresentação da Dirf 2019 pelas pessoas jurídicas de que trata a Lei nº 12.780, de 9 de janeiro de 2013, relacionadas à organização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.

A apresentação da Dirf 2019 é obrigatória para pessoas jurídicas e físicas que pagaram ou creditaram rendimentos sobre os quais tenha incidido retenção do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), ainda que em um único mês do ano-calendário, por si ou como representantes de terceiros.

A Dirf 2019 deverá ser apresentada até as 23h59min59s do dia 28 de fevereiro de 2019 através do Programa Gerador de Declarações – PGD Dirf 2019 – de uso obrigatório – a ser disponibilizado pela Receita Federal em seu site na internet, a partir do primeiro dia útil de janeiro de 2019.

A aprovação do leiaute aplicável aos campos, registros e arquivos da Dirf 2019 para fins de importação de dados ao PGD Dirf 2019 será divulgada por meio de Ato Declaratório Executivo, a ser expedido por esta Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis).

Cortadora de cana tem direito a descanso de 10 minutos a cada hora e meia de trabalho

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma usina açúcar e álcool, do Paraná, a pagar os intervalos não usufruídos por uma trabalhadora rural durante a jornada de trabalho no corte da cana de açúcar, acrescidos do adicional de horas extras. Os ministros entenderam que a atividade é pesada e contínua e permite a aplicação, por analogia, do artigo 72 da CLT, que estabelece pausas de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho para digitadores.

Intervalo

O juízo da Vara do Trabalho de Porecatu (PR) havia julgado procedente o pedido da cortadora de cana, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) reformou a sentença. Para o TRT, o intervalo do artigo 72 da CLT é devido somente ao empregado que trabalha exclusivamente com digitação.

Segurança e higiene

O relator do recurso de revista da empregada, ministro Guilherme Caputo Bastos, observou que o Ministério do Trabalho aprovou a Norma Regulamentadora 31, que fixa pausas para descanso nas atividades realizadas em pé ou que exijam sobrecarga estática ou dinâmica. O objetivo é preservar a saúde dos trabalhadores que atuam na agricultura, pecuária, silvicultura, aquicultura e exploração florestal.

Segundo o ministro, embora o texto da NR31 não defina claramente o tempo de descanso, o TST tem aplicado, por analogia, o intervalo previsto na CLT para os digitadores. Na sua avaliação, as duas atividades envolvem esforço repetitivo com excessivo desgaste físico e mental, o que justificaria a concessão da medida, “como forma de proteção à saúde do empregado”.

A decisão foi unânime.

Processo: ARR-1699-56.2016.5.09.0562




Plano de saúde não tem obrigação de arcar com exame realizado fora do Brasil

As operadoras de planos de saúde não têm obrigação de arcar com exames realizados fora do Brasil, pois o artigo 10 da Lei dos Planos de Saúde (que estabelece as exigências mínimas e as hipóteses obrigatórias de cobertura) afirma que os procedimentos do plano-referência devem ser feitos no país.

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a um recurso da Unimed de Dourados (MS) para julgar improcedente o pedido de restituição dos valores gastos com exame realizado no exterior, bem como excluir a indenização de R$ 6 mil por danos morais.

Segundo a relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, o artigo 10 da Lei dos Planos de Saúde elenca os procedimentos mínimos obrigatórios, incluindo, por exemplo, serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, a serem realizados exclusivamente no Brasil.

A ministra afirmou que, além dessa expressa disposição, a lei criou uma disciplina para a contratação dos planos, exigindo que nos contratos conste a indicação clara da área geográfica de abrangência (artigo 16, inciso X).

Nancy Andrighi destacou que o plano de saúde do qual a recorrida é beneficiária estabelece expressamente a exclusão de tratamentos realizados fora do território nacional. Para a ministra, não há abuso na decisão de negar o pedido para a realização de exame no exterior.

“Vale dizer que a procura da elucidação diagnóstica da doença pode ocorrer pelos meios disponibilizados em território nacional, não se considerando abusiva a conduta que limita o âmbito geográfico da cobertura assistencial, conforme dispositivo contratual celebrado para a prestação dos serviços de atenção à saúde”, afirmou.

Reembolso

O exame Oncotype DX foi prescrito para definir a necessidade de tratamento quimioterápico. Com a negativa da Unimed Dourados, a beneficiária do plano de saúde pagou o exame e ingressou com ação para o reembolso dos valores.

Em primeira e segunda instância, o pedido de reembolso de R$ 14.300 foi considerado procedente. O juízo estipulou ainda um valor de R$ 6 mil a título de danos morais pela negativa da cobertura.

“O exame Oncotype DX prescrito pela médica assistente é realizado apenas no exterior. Assim, não há falar em abusividade da conduta da operadora de plano de saúde ao negar a cobertura e o reembolso do procedimento internacional, pois sua conduta tem respaldo na Lei 9.656/98 (artigo 10) e no contrato celebrado com a beneficiária”, concluiu a relatora.

Leia o acórdão.

REsp 1762313

Terceira Turma fixa tese sobre abuso do cancelamento do bilhete de volta por não comparecimento no voo de ida

Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou tese no sentido de que configura prática abusiva da empresa aérea, por violação direta do Código de Defesa do Consumidor, o cancelamento automático e unilateral do bilhete de retorno em virtude do não comparecimento do passageiro para o trecho de ida.

O julgamento pacifica o entendimento sobre o tema nas duas turmas de direito privado do STJ. Em novembro de 2017, a Quarta Turma já havia adotado conclusão no mesmo sentido – à época, a empresa aérea foi condenada a indenizar em R$ 25 mil uma passageira que teve o voo de volta cancelado após não ter se apresentado para embarque no voo de ida.

“Com efeito, obrigar o consumidor a adquirir nova passagem aérea para efetuar a viagem no mesmo trecho e hora marcados, a despeito de já ter efetuado o pagamento, configura obrigação abusiva, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, sendo, ainda, incompatível com a boa-fé objetiva que deve reger as relações contratuais (CDC, artigo 51, IV)”, afirmou o relator do recurso especial na Terceira Turma, ministro Marco Aurélio Bellizze.

Segundo o ministro, a situação também configura a prática de venda casada, pois condiciona o fornecimento do serviço de transporte aéreo de volta à utilização do trecho de ida. Além da restituição dos valores pagos com as passagens de retorno adicionais, o colegiado condenou a empresa aérea ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 5 mil para cada passageiro.

Engano

No caso analisado pela Terceira Turma, dois clientes adquiriram passagens entre São Paulo e Brasília, pretendendo embarcar no aeroporto de Guarulhos. Por engano, eles acabaram selecionando na reserva o aeroporto de Viracopos, em Campinas (SP), motivo pelo qual tiveram que comprar novas passagens de ida com embarque em Guarulhos.

Ao tentar fazer o check-in no retorno, foram informados pela empresa aérea de que não poderiam embarcar, pois suas reservas de volta haviam sido canceladas por causa do no show no momento da ida. Por isso, tiveram que comprar novas passagens.

O pedido de indenização por danos morais e materiais foi julgado improcedente em primeiro grau, sentença mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Para o tribunal, o equívoco dos clientes quanto ao aeroporto de partida gerou o cancelamento automático do voo de retorno, não havendo abuso, venda casada ou outras violações ao CDC.

Venda casada

O ministro Marco Aurélio Bellizze apontou inicialmente que, entre os diversos mecanismos de proteção ao consumidor trazidos pelo CDC, destaca-se o artigo 51, que estabelece hipóteses de configuração de cláusulas abusivas em contratos de consumo. Além disso, o artigo 39 da lei fixa situações consideradas abusivas, entre elas a proibição da chamada “venda casada” pelo fornecedor.

“No caso, a previsão de cancelamento unilateral da passagem de volta, em razão do não comparecimento para embarque no trecho de ida (no show), configura prática rechaçada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo o Poder Judiciário restabelecer o necessário equilíbrio contratual”, afirmou o ministro.

Além da configuração do abuso, o relator lembrou que a autorização contratual que permite ao fornecedor cancelar o contrato unilateralmente não está disponível para o consumidor, o que implica violação do artigo 51, parágrafo XI, do CDC. Bellizze disse ainda que, embora a aquisição dos bilhetes do tipo “ida e volta” seja mais barata, são realizadas duas compras na operação (uma passagem de ida, outra de volta), tanto que os valores são mais elevados caso comparados à compra de apenas um trecho.

“Dessa forma, se o consumidor, por qualquer motivo, não comparecer ao embarque no trecho de ida, deverá a empresa aérea adotar as medidas cabíveis quanto à aplicação de multa ou restrições ao valor do reembolso em relação ao respectivo bilhete, não havendo, porém, qualquer repercussão no trecho de volta, caso o consumidor não opte pelo cancelamento”, concluiu o ministro ao condenar a empresa aérea ao pagamento de danos morais e materiais.

Leia o acórdão.

REsp 1699780